Revista nº 158. El régimen legal de la cesión global de activo y pasivo y sus consecuencias

La legislación española hasta fecha reciente, cuando comparada con la normativa comunitaria relativa a la regulación de las operaciones de modificación estructural de las sociedades, presentaba lagunas importantes que fomentaban la inseguridad jurídica en torno a las distintas operaciones de reestructuración esenciales para la vida de las compañías.

Una de estas operaciones es la cesión global de activo y pasivo que, por su escaso y contradictorio contenido según la legislación interna española despertó el interés de la doctrina y de varios operadores del derecho para determinar su naturaleza jurídica y régimen aplicable. No han sido pocas las divergencias, motivadas además por los diferentes conceptos utilizados para definir la operación por la LSA y LSRL.

Asimismo, cuando a ello se suma la omisión del legislador fiscal en detallar dicha operación en el capítulo del TRLIS que regula el régimen fiscal especial de las operaciones de modificación estructural el campo para el debate parecía ilimitado.

Finalmente, surge la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, por la que se incorpora a la legislación española importantes Directivas del tráfico jurídico moderno y se define categóricamente la cesión global de activo y pasivo como una alternativa más de que disponen las compañías para llevar a cabo las operaciones de reestructuración deseadas.

Sin embargo, apenas aparentemente se parece llegar al final de la polémica. Eso porque todavía existe un descompaso entre la legislación mercantil y fiscal que hace que la cesión global de activo y pasivo vea amenazada su viabilidad práctica si no se realiza una adaptación que permita que dicha operación acogerse al régimen fiscal especial.

Por esa razón, iniciaremos el presente estudio con una aproximación de los conceptos mercantiles más importantes acerca de esta operación, analizando sus principales funciones y exponiendo los diferentes posicionamientos relaciones con su naturaleza jurídica y régimen propio.

En el segundo capítulo, se abordará el tema del régimen fiscal especial de un modo general, permitiendo que se conozcan sus aspectos más relevantes y por consiguiente ofrecer la información necesaria al razonamiento jurídico crítico y la incompatibilidad de la actual normativa con el nuevo régimen legal de la cesión global de activo y pasivo.

En el tercero capítulo, será enfrentada la cuestión primordial del presente trabajo de investigación. Asimismo, se abordará la temática de la delimitación conceptual de la CGAP y sus modalidades, con el fin de propugnar por una adaptación o reforma de la legislación fiscal que permite la viabilidad práctica de esta operación.

Por último, se presentarán las consideraciones finales acerca de la materias expuesta, llamando la atención para la necesidad que se establezcan soluciones alternativas con un régimen fiscal menos gravoso.

CAPÍTULO 1. LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVOS Y PASIVOS EN DEREHO ESPAÑOL.

Hasta la reciente publicación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, existía una laguna legal en torno a la regulación y naturaleza jurídica de la cesión global de activos y pasivos en Derecho Español.

Esta falta de regulación contrastaba con el considerable empleo práctico de esta figura y su gran utilidad para las compañías. Así, en las palabras de Antonio Conde Tejó , “desde el punto de vista de la sociedad en liquidación la cesión global constituye un mecanismo que permite obtener un precio mucho más elevado por la empresa, puesto que se transmite una unidad organizada para su funcionamiento en lugar de vender cada elemento de la misma de forma aislada, a la vez que simplifica los trámites de la liquidación y acorta su duración. Junto a estas ventajas prácticas hay que tener en cuenta que con esta figura se consigue la continuidad de la empresa, en lugar de su desintegración”.

En esta misma línea, no se pude olvidar el uso de la cesión global de activo y pasivo para llevar a cabo una modificación estructural y su transcendental importancia para instrumentar la venta de la empresa.

Por consiguiente, la utilidad de esta operación y la incidencia que tiene en la práctica hizo necesario su regulación y determinación del régimen jurídico que le resulta aplicable, tal como actualmente se dispone en la mencionada Ley 3/2009, cuyos principales aspectos y consecuencias fiscales constituyen el objeto del presente estudio.

Sin embargo, para que se pueda comprender las razones que motivaron la solución dada por el legislador español, conviene antes realizar una aproximación del tema a través de la exposición de los antecedentes legislativos, así como de las distintas teorías acerca de las funciones de la cesión global de activos y pasivos en Derecho Español.

Por esa razón, en el presente capítulo se estudiará la evolución normativa de dicha figura, haciéndose inicialmente una introducción a la problemática de la operación y enseguida se analizarán las principales funciones económicas de la cesión global de activos y pasivo, sea como un mecanismo de liquidación o bien como un supuesto de modificación estructural.

1.1. Antecedentes.

De acuerdo con la normativa previa a la publicación de la LME, la cesión global de activos y pasivos quedaba encuadrada en el marco más amplio de la disolución de sociedades, según lo que sería el primer régimen en el que se pueden concretarse las circunstancias que la configuran, establecido en el artículo 266 de la LSA además de la referencia a la operación que hace el artículo 117 de la LSL, que trata de la disolución y liquidación de sociedades limitadas.

Según el autor José Sánchez Oliván , “podría pensarse que la CGAP, como la fusión o la escisión total, produce la extinción de la sociedad sin necesidad de que se acuerde la disolución, pero en el caso de la cesión puede resultar imprescindible en alguna de sus modalidades la apertura del período de liquidación, que sólo se concibe dentro de un proceso de disolución previamente acordada. Por eso, si se quiere dar a la CGAP un tratamiento unitario, creo que tiene que ser considerándola como una modalidad de disolución, aunque haya que empezar advirtiendo que en ningún caso se incluye a esta operación entre las causas de disolución de sociedades”.

Por consiguiente, es necesario distinguir las dos fases distintas que consisten en la disolución y liquidación de sociedades. Eso porque la disolución, que sería la decisión tomada por sus respectivos órganos competentes que determina el fin de la actividad que venía desarrollando el objeto para el que la sociedad se creó, no siempre lleva a su extinción. Ese es el escolio de José Sanchéz Oliván :

“Ahora bien, la disolución no lleva normalmente de inmediato a su extinción; a partir del momento en que se acuerda y bajo un régimen interno, adecuado a la nueva situación, se inicia el período de liquidación que tiene por objeto: en primer lugar realizar el activo y pagar a los acreedores (primera fase) y después distribuir el sobrante entre los socios y cumplir las vigencia legales que se permitan inscribir en el RM la extinción de la sociedad (segunda fase)”.

Por lo tanto, se constataba una regulación de la cesión global de activos y pasivos en derecho español bastante deficiente. Eso porque el mencionado artículo 266 de LSA se limitaba a referirse a la operación para excluir las apertura del proceso de liquidación, sin definirla ni formular su régimen jurídico, resultando difícil determinar las situaciones a las qué se podía realizar dicha operación, así como el procedimiento aplicable y sus consecuencias jurídicas. Además, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada contradice lo dispuesto en la LSA al establecer que en los supuesto de cesión global de activos y pasivos no se excluye la liquidación, sino que se ejecuta la misma del modo abreviado, situación que apenas contribuyó para que se retomara el debate doctrinal sobre la operación. Es lo que opina Antonio Conde Tejón :

“El Art. 117 LSRL, en sede de liquidación, menciona esta figura como una forma de llevar a cabo la liquidación de la sociedad. No da ninguna definición de la figura, sino que se limita a mencionar que los beneficiarios de la cesión pueden ser uno o varios, que su aprobación se hará en Junta General con los requisitos necesarios para la modificación de estatutos, regula la forma de dar publicidad a la operación, otorga a los acreedores la tutela del derecho de oposición por remisión a la fusión y establece expresamente que tras la operación la sociedad deberá extinguirse. Por tanto esta ley tampoco define la operación ni determina de forma clara cuáles son los efectos de la misma, y deja sin regular bastantes cuestiones de su régimen jurídico. Además, puesto que este artículo no se hizo extensivo a las sociedades anónimas, queda sin resolver la cuestión del régimen aplicable a la cesión global cuando las sociedades participantes revistan dicha forma”.

1.2. Introducción a la problemática de la operación.

Conforme se ha demostrado, el legislador español omitió por completo la definición de la cesión global de activos y pasivos, limitándose a una regulación deficiente que no define con claridad los caracteres de la operación.

En las palabras de Antonio Conde Tejón , “queda claro que hay una transmisión, pero no se detallan ni os efectos de la misma, ni los posibles beneficiarios ni la contraprestación por esta transmisión. De igual forma se sabe que debe transmitirse un activo y un pasivo, pero queda indeterminada la relación que debe existir entre ambos o si se debe transmitir un único bloque patrimonial o si son posibles varios”.

Todas estas circunstancias hicieron que la doctrina cobrase una fundamental importancia a la hora de determinar lo que debe entenderse como cesión global de activo y pasivo, situación que permitió el surgimiento de distintas líneas de pensamiento tanto en relación con la propia función económica de la operación como en cuanto a los criterios interpretativos de la normativa que escasamente la regulaba, especialmente el artículo 266 de la LSA.

Dicho artículo establece que “una vez disuelta la sociedad se abrirá el periodo de liquidación, salvo en los supuestos de fusión, escisión total o cualquier otro de cesión global del activo y pasivo”. Sin embargo, a la hora de determinar la función práctica de este precepto no se constata un entendimiento pacífico.

Por consiguiente, se puede afirmar sin lugar a dudas que esta norma tiene la intención de descartar la concepción rígida de disolución de la sociedad. Es decir, la disolución a pesar de determinar, por regla general, la apertura del período de liquidación no significa que necesariamente deba procederse a liquidar todos los bienes y derechos de la sociedad disuelta.

Según la opinión de Jorge Noval Pato , “en consecuencia, el legislador, consciente de las ventajas inherentes a las transmisiones globales del activo y pasivo, inicia con el artículo 266 LSA la sección dedicada a regular a liquidación. De esta forma pretende disipar cualquier recelo contra la posibilidad de recurrir a ese traspaso global como medio que facilite la extinción de la sociedad: de lo contrario, el carácter general a la disciplina liquidatoria contenida en esa sección hubiese podido llegar a cuestionar la viabilidad de la trasmisión global durante ese período”.

Ahora bien, la materia de gran divergencia para la doctrina consistía en decidir si la referida transmisión de la totalidad del patrimonio social se realiza con sucesión universal, o si, contrario sensu, no se contempla de ninguna manera la posibilidad de transmisión en bloque de bienes y derechos y, por tanto, entre otros requisitos, resulta exigible el consentimiento individualizado de cada uno de los acreedores sociales, ex artículo 1.205 del Código Civil. Para comprender mejor el problema, Jorge Noval Pato lo refina del siguiente modo:

“Con el objeto de clarificar el debate, debe destacarse que ambas orientaciones parecen coincidir en el reconocimiento de la vigencia de un cierto principio de tipicidad en materia de modificaciones estructurales: el efecto excepcional de la transmisión a título universal sólo se produce si media una previsión legal expresa. En cambio, las discrepancias surgen a la hora de entender si el legislador con la referencia a la cesión global de activo y pasivo realizada en el artículo 266 LSA ha tratado o no de atribuir el singular efecto de la fusión y escisión total (la transmisión a título universal) y, por tanto, de enervar el principio de reserva legal para los supuestos de cesión global”.

La jurisprudencia registral se ha pronunciado en diversas ocasiones acerca de la polémica expuesta. Así, la Dirección General de los Registros y del Notariado en dos resoluciones concluyó que “le mecanismo (…) previsto para las hipótesis de fusión debe entenderse aplicable por analogía a las de cesión global del activo y pasivo social”.

Por todo lo expuesto, se puede considerar que la referencia del artículo 266 de la LSA a la cesión global de activos y pasivos habilita la realización de la transmisión a título universal del bloque de derechos y bienes de una sociedad a uno o más beneficiarios. Llegados a este punto, queda clara la idea inicial de la problemática anteriormente existente entorno de la figura de la cesión global de activos y pasivos, razón por la cual a continuación se analizarán sus principales funciones económicas.

1.3. La función económica de la cesión global de activo y pasivo.

Para dar continuidad al estudio evolutivo acerca de la concreción de la naturaleza del negocio jurídico que es la cesión global de activo y pasivo, se hace necesario comprender su función económica.

Por consiguiente, parece indudable que esta operación societaria permite la transmisión de la titularidad de empresa en unas condiciones óptimas, puesto que la cesión en bloque de sus elementos permite la valoración e incorporación en la transmisión de partidas económicas de naturaleza intangible, como es el caso del fondo de comercio, cuya evaluación es extremamente difícil pero que resulta esencial para la exacta valoración de la empresa. De este modo, la venta global facilita la obtención de una contraprestación mayor a la que se obtendría en el caso de venta por separado de cada uno de los elementos que la compone.

Además, conforme enseña Javier Camacho de los Ríos , “la ventaja de la cesión global frente a otros mecanismo de transmisión es que facilita la transmisión de los distintos elementos de la empresa por medio de un mecanismo muy ágil que se apoya en el reconocimiento de la sucesión universal frente a la necesidad de contar con la aprobación de los acreedores sociales (ex art. 1205 C.c.). En definitiva, con esta operación se facilita la vieja aspiración de concretar un mecanismo jurídico que permita transmitir todos los elementos de la empresa (materiales e inmateriales) en un solo acto, siguiendo así una de las soluciones propuestas por la Comisión Europea en su comunicación de 28 de junio de 1994 sobre la problemática de la transmisión de empresas en la Unión Europea”.

Por lo tanto, los posibles beneficios económicos de esta operación juegan en los dos ámbitos diferenciados cuyo desarrollo es de fundamental importancia para que se comprenda la solución adoptada por el legislador en la LME: la cesión global como mecanismo de liquidación o como supuesto de modificación estructural.

1.3.1. Como mecanismo de liquidación.

La eficacia de la cesión global de activo y pasivo como mecanismo que facilita o simplifica la liquidación de la sociedad reside en que permite la disolución y extinción de la misma conjuntamente con la transmisión de la sociedad al cesionario. En otras palabras, habilita la conservación del patrimonio empresarial a pesar de la desaparición de su titular.

Además, conforme destaca Javier Camacho , “como mero expediente de liquidación simplifica enormemente el proceso con un considerable ahorro de costes, tanto por lo que respecta al acto traslativo, pues queda reducido a uno solo – el de cesión en bloque del patrimonio – , como respecto a la obtención de la cuota resultante de la liquidación o reparo patrimonial, que se simplifica enormemente, pues no es sino el simple reparto de la contraprestación recibida por la cesión entre los socios ya que, como veremos, la cesión global permite que la sociedad entre directamente en la fase de reparto.”

Por lo tanto, a través de la cesión global de activo y pasivo se puede realizar una verdades venta de la empresa sin los inconvenientes que conllevan esta forma de transmisión de empresas. Eso porque, conforme destaca el autor arriba mencionado , “como mecanismo que permite la efectiva venta de la empresa, respecto del activo no se plantea el problema relativo a la forma de transmisión de los distintos elementos sociales, dado que el régimen de la cesión global de activo y pasivo garantiza la transmisión de dichos bienes uno actu, como una de las consecuencias típicas de la sucesión universal. Y en cuanto al pasivo, salva las dificultades presentes en la compraventa de empresa de contar con el consentimiento de los acreedores para que se produzca la novación modificativa de sus créditos, y ello de nuevo en base a la sucesión universal y a la sustitución del consentimiento de los acreedores por un derecho de oposición de los mismos”.

Por consiguiente, se puede concluir que, como expediente de liquidación, la cesión global de activo y pasivo permite simplificar y facilitar la realización del activo de la sociedad con la intención de hacerlo líquido, una vez que ahorra tiempo, gastos y gestiones, debido al procedimiento hasta entonces aplicable a la operación.

1.3.2 Como supuesto de modificación estructural.

Como idea inicial, se debe resaltar que antes de la publicación de la LME, se defendía la utilización de la cesión global de activo y pasivo como el mecanismo que permitía alcanzar los objetivos de reestructuración empresarial por el ahorro de costes de esta operación en comparación con las de fusión o escisión, por ejemplo. Sin embargo, como veremos más adelante, actualmente la CGAT, así como las operaciones de fusión y escisión, tiene un régimen jurídico propio y sigue un procedimiento específico que requiere publicidad legal y elaboración de informes por expertos independientes.

Por esa razón, en el presente apartado se enfocará los motivos que llevaron el legislador a resolver la problemática con el ingreso de la cesión global de activo y pasivo entre las operaciones de modificación estructural, por lo tanto, dotándole de funciones más allá que la estricta liquidación de la sociedad.

De hecho, la anterior ausencia de régimen legal específico para la cesión global de activo y pasivo fue lo que hizo que una parte de la doctrina se posicionara en contra del carácter de modificación estructural de la operación. Defendían que la contraprestación de la sociedad cesionaria no podría ser en acciones y que la enajenación de las mismas debería condicionarse a la aprobación de la Junta General, para que los socios se pronuncien en torno de cualquier cambio que afecte su posición en la sociedad. Así afirma Velasco San Pedro , “en razón del interés de los accionistas en conservar la misma posición proporcional en la sociedad (…) y de evitar que los administradores se valgan de la enajenación para incrementar su influencia en la sociedad o la de sus clientelas a costa quizás de un precio claramente perjudicial para la sociedad”. Comparte de este entendimiento Jorge Noval Pato :

“(…) la cesión global de activo y pasivo no puede configurarse de tal forma que posibilite obtener los fines de la fusión y escisión, pero burlando las garantías otorgadas en esos procedimientos por el legislador a los socios y acreedores. Los requisitos formales y materiales previstos tanto para la fusión como para la escisión tienen un carácter netamente imperativo: las partes intervinientes no pueden prescindir de los mecanismos de tutela previstos en favor de los intereses de los socios y acreedores, aunque se considere que introducen en rigor desproporcionado. Por voluntad del legislador, en nuestro ordenamiento jurídico la transmisión a título universal de la totalidad del patrimonio social con integración de los socios o sociedades beneficiarias sólo puede obtenerse mediante el sometimiento de tales transmisiones a los procedimientos tipificados de fusión y escisión. Por ello, difícilmente cabe imaginar que el propio legislador haya decidido como un medio de eludir los requisitos y formalidades impuestos por él mismo.”

Sin embargo, otra parte de la doctrina, al definir la cesión global de activo y pasivo ponía de manifiesto su carácter de operación destinada a la modificación estructural . En este sentido, defendían que primero había que concretar la propia categoría de la modificación estructural, que no encuentra ninguna definición legal en España ni tampoco se verifica una normativa de aplicación universal a las distintas sociedades mercantiles, para que se pueda analizar la viabilidad de esta operación como mecanismo de modificación estructural.

De esta manera, para elaboración del concepto que nos ocupa, Javier Camacho concluye que “nuestra doctrina se ha preocupado de concretar el concepto de modificación estructural, y lo ha hecho en atención, fundamentalmente, a dos aspectos de la sociedad: el corporativo y el patrimonial y, en concreto, a las consecuencias de las operaciones de modificación, que no son sino la transmisión en bloque de todo o parte del patrimonio social a otra sociedad, por un lado, y, por otro, la necesaria integración de la sociedad transmitente o de sus socios en la sociedad adquirente. Así, se concluye que la modificaciones estructurales constituyen operaciones societarias destinadas a reformar de manera esencial la configuración orgánica y la constitución patrimonial de la sociedad a fin de adaptarla a las nuevas necesidades.”

Por lo tanto, se verifica que las modificaciones estructurales conllevan una transformación de la correspondencia de los socios respecto de la sociedad, bien por la vereda de la modificación de los lazos societarios o por el cambio del régimen jurídico. Eso es lo que señala Arean Lalin :

“(..) el vínculo societario varía cuando la sociedad pasa a regirse por un régimen jurídico distinto, el de su estatuto societario, cuando cambia su forma jurídica (transformación); porque pasan a ser socios de una sociedad nueva o distinta (fusión o escisión); o incluso, y a los efectos que nos interesan, porque dejan de ser socios a cambio de una retribución o compensación (cesión global de activo y pasivo); o cuando se produce una alteración vital en la composición del patrimonio, como puede suceder en la cesión global o parcial de activo y pasivo y en la segregación.”

Una vez definido el ámbito conceptual de la categoría modificación estructural, para que se pueda encuadrar la cesión global de activo y pasivo en este tipo de operación societaria es preciso destacarse los cuatro elementos principales que la componen.

El primero de ellos se trata de comprender la modificación estructural de la sociedad como una alteración de su patrimonio o de relación que los socios guardan con la sociedad. El segundo de los requisitos consiste en que la operación persiga una reestructuración empresarial. El tercer elemento es la sucesión en la titularidad de un bloque patrimonial y, por último, la sucesión a titulo universal que conforme hemos visto cuenta con el apoyo de la jurisprudencia registral.

Por lo tanto, la cesión global de activo y pasivo puede ser calificada como una operación de modificación estructural porque reúne los cuatro elementos descritos. Además, conforme enseña Conde Tejón la propia regulación alemana sirve de argumento adicional a tal consideración pues la CGAP en España coincide con las modalidades de Vermögensübertragung en derecho alemán:

“La calificación de la cesión global de activo y pasivo como operación de modificación estructural tiene una relevancia práctica fundamental. La regulación que el legislador español ha hecho de esta operación es muy deficiente, y existen múltiple lagunas en el régimen jurídico que se debe aplicar a la operación de cesión global. Si esta operación se puede englobar dentro de las modificaciones estructurales es posible integrar estas lagunas de una forma satisfactoria, puesto que se podrá aplicar a la cesión global las mismas soluciones que el legislador aplica a las restantes operaciones de modificación estructural, máxime teniendo en cuenta que la cesión global es una operación que guarda indudables paralelismos con la fusión y la escisión total (…). Además, el hecho de que la cesión global sea una operación de modificación estructural es un motivo más para entender que la intención del legislador era dotar a esta operación del efecto de la sucesión a título universal, pues se trata de un efecto común a todas las operaciones de dicha categoría, y en consecuencia la operación deberá venir acompañada de las medidas de tutela a favor de los terceros acreedores que compensan los efectos perjudiciales que tiene la sucesión universal en este colectivo.”

Una vez establecidas las ideas generales acerca de la polémica existente acerca de la naturaleza jurídica de la cesión global de activo y pasivo y de sus efectos, así como los principales conceptos mercantiles necesarios para la comprensión de la solución finalmente adoptada por el legislador español, cumple desarrollar en el próximo capítulo los principales aspectos del régimen fiscal especial del Capítulo VIII del Titulo VII del TRLIS fundamentales para la definición de las consecuencias fiscales del nuevo régimen de la cesión global de activo y pasivo establecido por la LME, que constituye el objeto del presente estudio.

CAPÍTULO 2. EL RÉGIMEN FISCAL ESPECIAL DEL CAPÍTULO VIII, TÍTULO VII DEL TRLIS

Llegados a este punto, con el fin de consolidar los conceptos necesarios para la apreciación del objeto principal del presente trabajo de investigación, se hace necesario detallar los aspectos más relevantes acerca del régimen fiscal especial de las operaciones de reestructuración establecido en el capítulo VII, Título VII del TRLIS.

Sin embargo, no se trata de un estudio exhaustivo del tema, sino de una aproximación de los puntos más relevantes para la formación del razonamiento jurídico crítico y la elaboración de mejoras en la legislación fiscal que permitan la viabilidad práctica de la cesión global de activo y pasivo.

Dicho esto, en el presente capítulo primero se analizarán las características generales del régimen fiscal especial en referencia. En segundo, se identificarán las operaciones abarcadas y el contenido del régimen fiscal, con el fin de evaluar la posibilidad de la cesión global de activo y pasivo de acogerse al régimen. Por último, se examinará el entendimiento de la DGT acerca de esta posibilidad de acuerdo con la antigua normativa, así como del posicionamiento doctrinal que equiparaba la CGAP a la operación de fusión impropia.

En este sentido, para concluir esta fase introductoria, cumple transcribir el siguiente fragmento de la Exposición de motivos de la Ley 29/1991, por la que se adaptó la legislación española a la Directiva 90/434/CEE, que resume de forma muy acertada las líneas maestras del régimen especial a que hacemos referencia:

“Este régimen tributario responde a un principio básico: La neutralidad. La regulación contenida en la presente norma no estimula la realización de las operaciones antedichas, pero tampoco las obstaculiza, porque su ejecución no origina carga tributaria alguna, ni otro beneficio fiscal que el consistente en el diferimiento de aquélla,

La neutralidad se alcanza a través de dos técnica tributarias:

a) No integración en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, que grava a las entidades transmitentes, de los incrementos y disminuciones de patrimonio correspondientes a los bienes transmitidos.

b) Las entidades adquirentes deben valorar los elementos recibidos, a efectos fiscales, por el importe que tenían con anterioridad a la realización de la transmisión.

Técnicas similares se utilizan respecto de los socios de las entidades transmitentes, ya que éstos no están obligados a integrar en su base imponible los incrementos y disminuciones de patrimonio que se produzcan con ocasión del canje de valores, pero los recibidos se valoran, pero los recibidos se valoran, a efectos fiscales, por el valor de adquisicón de los entregados.”

2.1. Aspectos generales.

Conforme se ha constatado en líneas anteriores, la característica principal del régimen fiscal especial aplicable as las operaciones de modificación estructural es la neutralidad fiscal. Es decir, que tales operaciones se puedan llevar a cabo sin coste fiscal inmediato.

Se produce, por lo tanto, un cambio de orientación si se considera la legislación anterior, centrada en la Ley 76/1980, y que supone el fin del atranco antes existente a las operaciones de reestructuración representado en su alto coste fiscal. Esa es la opinión de Carlos Benítez Castelar , conforme se infiere a partir de la siguiente lección:

“El cambio de orientación e patente si se considera que la legislación anterior preveía tan sólo la concesión de ciertos beneficios fiscales a determinadas fórmulas de reestructuración empresarial, a solicitud de los interesados, que, tras una complicada tramitación, podía o no conceder la Administración Tributaria, con mayor o menor amplitud según las circunstancias.

La Ley 29/1991, que constituye el antecedente directo del vigente Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores, recogido en la Ley 43/1995, del IS, supuso pues, un balón de oxígeno para las reestructuraciones empresariales, dificultadas hasta entonces por su alto coste fiscal”

Por lo tanto, el régimen fiscal especial viene a dar solución a tres preocupaciones esenciales relacionadas con el problema del coste fiscal que obstaculizaba la consecución de las operaciones de reestructuración.

La primera de ellas consiste, como queda claro desde la propia exposición de motivos previamente transcrita, en la eliminación del obstáculo del coste fiscal de la operación que, en principio, no debe dar lugar a imposición alguna. En segundo, la preocupación por no lesionar los intereses del Estado de la sociedad aportante. Por fin, mejora de la situación tributaria de los establecimiento permanentes.

Por esa razón es que una de las importantes características de la nueva legislación ha sido la teórica ausencia de intervención administrativa en la aplicación de los beneficios del régimen fiscal especial. Actualmente, el artículo 96.1 TRLIS contiene ciertas reglas para la aplicación del régimen fiscal especial:

“Artículo 96. Aplicación del régimen fiscal.

1. La aplicación del régimen establecido en este Capítulo requerirá que se opte por él de acuerdo con las siguientes reglas:

a. En las operaciones de fusión o escisión la opción se incluirá en el proyecto y en los acuerdos sociales de fusión o escisión de las entidades transmitentes y adquirentes que tengan su residencia fiscal en España.


Tratándose de operaciones a las que sea de aplicación el régimen establecido en el artículo 84 de esta Ley y en las cuales ni la entidad transmitente ni la adquirente tengan su residencia fiscal en España, la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en escritura pública en que se documente la transmisión.

b. En las aportaciones no dinerarias la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en el correspondiente acuerdo social o, en su defecto, en la escritura pública en que se documente el oportuno acto o contrato.


Tratándose de operaciones en las cuales la entidad adquirente no tenga su residencia fiscal o un establecimiento permanente en España, la opción se ejercerá por la entidad transmitente.

c. En las operaciones de canje de valores la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en el correspondiente acuerdo social o, en su defecto, en la escritura pública en que se documente el oportuno acto o contrato. En las ofertas públicas de adquisición de acciones la opción se ejercerá por el órgano social competente para promover la operación y deberá constar en el folleto explicativo.

Tratándose de operaciones en las cuales ni la entidad adquirente de los valores ni la entidad participada cuyos valores se canjean sean residentes en España, el socio que transmite dichos valores deberá demostrar que a la entidad adquirente se le ha aplicado el régimen de la Directiva 90/434/CEE.

d. En las operaciones de cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, la opción se incluirá en el proyecto y en el acuerdo social de traslado de la sociedad que de España traslada su domicilio social a otro Estado miembro, o de la sociedad que traslada su domicilio social a España, o de la sociedad no domiciliada en España, con establecimiento permanente en territorio español, que traslada su domicilio a otro Estado miembro.

La opción deberá constar en escritura pública o documento público equivalente, susceptible de inscripción en el Registro público del Estado miembro de destino, previsto en la Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968, en que se documente la operación.


En cualquier caso, la opción deberá comunicarse al Ministerio de Economía y Hacienda en la forma y plazos que reglamentariamente se determinen.”

En el RIS se regulan las cuestiones relativas al procedimiento, específicamente en sus artículos 47 a 49, en donde se establece que la opción por el régimen especial debe se instrumentar a través de comunicado a la Administración Tributaria dentro del plazo de tres meses a partir de la fecha de inscripción de la escritura pública que se documente la operación.

Además, el artículo 49 bis RIS establece una obligación adicional de suministro de información para los supuesto en que surge en la adquirente un fondo de comercio amortizable fiscalmente.

Sin embargo, en la opinión de Carlos Benítez Castelar , “esta teórica ausencia de intervención administrativa se verá mitigada en la práctica por la conveniencia de presentar una consulta vinculante a la Administración, a fin de evitar los riesgos que pudieran derivarse de los previsto en el art. 96.2 TRLIS”. Su texto legal es el siguiente:

“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

En los términos previstos en los artículos 88 y 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, los interesados podrán formular consultas a la Administración tributaria sobre la aplicación y cumplimiento de este requisito en operaciones concretas, cuya contestación tendrá carácter vinculante para la aplicación del régimen especial del presente capítulo en éste y cualesquiera otros tributos.”

Por consiguiente, el grave problema deriva de que la expresión “con fines de fraude o evasión fiscal” no tiene un significado preciso en la legislación española. El concepto de fraude fiscal (con el que se ha traducido la expresión inglesa tax avoidance utilizada en la Directiva, que no tiene equivalente exacto en castellano), estaba recogido en el artículo 24 de la anterior LGT y tuvo una escasísima aplicación práctica, siendo sustituido por el nuevo concepto “conflicto en la aplicación de la norma tributaria”, regulado en el artículo 15 de la LGT en los siguientes términos:

“1. Se entenderá que existe conflicto en la aplicación de la norma tributaria cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se minore la base o la deuda tributaria mediante actos o negocios en los que concurran las siguientes circunstancias:

a. Que, individualmente considerados o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido.

b. Que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o propios.

2. Para que la Administración tributaria pueda declarar el conflicto en la aplicación de la norma tributaria será necesario el previo informe favorable de la Comisión consultiva a que se refiere el artículo 159 de esta Ley.

3. En las liquidaciones que se realicen como resultado de lo dispuesto en este artículo se exigirá el tributo aplicando la norma que hubiera correspondido a los actos o negocios usuales o propios o eliminando las ventajas fiscales obtenidas, y se liquidarán intereses de demora, sin que proceda la imposición de sanciones.”

De esta manera, la referencia hecha en el artículo 96.2 TRLIS a la existencia de motivos económicos válidos ha resultado ser un precedente del artículo 15 de la nueva LGT, que incorpora a nuestra legislación, ya con carácter general, el denominado business purpose como una de los elementos integrantes del concepto de “conflicto en la aplicación de la norma tributaria”. En este orden, para concluir los aspectos generales del régimen fiscal especial, traemos a colación el siguiente escolio de Carlos Benítez Castellar :

“En todo caso, hay que precisar que la aplicación del nuevo art. 96.2 TRLIS contiene una presunción iuris tantum que admite por lo tanto prueba en contrario, por lo que se deberá atender ponderadamente a todos los elementos de la operación para dictaminar si es o no acreedora de los beneficios fiscales, en caso de disconformidad entre la Administración y el contribuyente sobre la existencia o no de motivos económicos válidos para la operación (de los que el precepto no da una lista exhaustiva sino tan sólo un par de ejemplos) o sobre la existencia o no de una “mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal”, se centrará en una cuestión de prueba sobre la que deberán manifestarse en último término los tribunales de Justicia, con el amplio margen de libertad que nuestro ordenamiento los concede en cuanto a su apreciación”.

2.2. Operaciones amparadas

La redacción actual del TRLIS contempla cinco tipos de operaciones a las que puede aplicarse el régimen especial. De estos cinco tipo de operaciones, los dos primeros (fusión y escisión) ya tenían una sustantividad propia en la legislación mercantil antes de la entrada en vigor de la LME, hallándose reguladas en la LSA (arts. 233 a 259) como en la LSRL (art. 94). En sentido opuesto, las tres últimas gozan de una caracterización exclusivamente fiscal, tratándose normalmente, a efectos mercantiles, de simples aportaciones no dinerarias de características especiales, bien sea por el tipo de bienes objeto de la aportación (aportación de rama de actividad y aportación no dinerarias especiales) o por el resultado (canje de valores por el que una entidad pasa a adquirir el control de otra).

Para los efectos prácticos del presente estudio pasaremos a analizar con detalle solamente la operación de fusión, por su relación con la tesis anteriormente existente de equiparación de la cesión global de activo y pasivo a la fusión impropia, conforme se pormenorizará en lo sucesivo. Dicho esto, el TRLIS acota la fusión en su artículo 83.1 de la forma siguiente:

“Artículo 83.

1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:

a.Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.

b.Dos o más entidades transmiten en bloque a otra nueva, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de sus patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la nueva entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.

c.Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”

Conforme se puede inferir, las descripciones del TRLIS coinciden con el concepto de fusión mercantil, con excepción del supuesto de la “letra c”, disolución sin liquidación. Este último apartado merece especial atención pues del mismo advienen los conflictos de interpretativos previos a la publicación de LME. Es decir, de su redacción nada clara surgen las dudas acerca de la posibilidad de la CGAP de acogerse al régimen especial, justamente a través de la teoría que la equiparaba a la fusión impropia.

Eso porque, como se puntualizó, en relación con la sociedades de responsabilidad limitada, hay que apuntar que la LSRL regula la cesión global de activo y pasivo en su artículo 117, incluido en la Sección Segunda de Capítulo X relativo a la liquidación, y no en la Sección Primera, que trata de la disolución, así como que las participaciones en sociedades de responsabilidad limitada no tienen el carácter de “valores”, por lo que habrá que concluir que no se cumplen en este caso los requisitos exigidos, aunque la ratio iuris de la exclusión no esté clara.

Por esa razón, la Administración se manifestaba en el sentido de resolver el tema teniendo en consideración apenas el tipo de sociedad mercantil que participaba en la operación, si anónima o limitada, pero siempre asimilando el concepto de que la cesión global de activo y pasivo equivaldría a una operación de fusión impropia cuando configurase la disolución de la sociedad cedente sin que ocurriera su liquidación. Este entendimiento de la DGT puede ser ejemplificado en la siguiente Resolución núm. 529/2007, de 14 marzo:

“Impuesto sobre sociedades .

El capítulo VIII del Título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo ( RCL 2004, 640, 801) (en adelante TRLIS) regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambios de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea.

El artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual «una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social».

El apartado 6 de este mismo artículo 83 establece que el régimen tributario previsto en este capítulo será igualmente aplicable a las operaciones en las que intervengan sujetos pasivos de este impuesto que no tengan la forma jurídica de sociedad mercantil, siempre que produzcan resultados equivalentes a los derivados de las operaciones mencionadas en los apartados anteriores.

En el caso objeto de consulta, se plantea una operación de reorganización societaria e institucional, por la que una sociedad anónima transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a una Asociación que es titular de la totalidad de los valores representativos del capital social.

En este punto, será necesario determinar si la operación de cesión global de activos y pasivos descrita cumple lo establecido en el artículo 83.1.c) del TRLIS ( RCL 2004, 640, 801) , es decir, si tiene la consideración de disolución sin liquidación.

Ya se ha expresado anteriormente por parte de este Centro Directivo, que las cesiones globales del activo y pasivo de sociedades anónimas, en la medida en que a efectos mercantiles no impliquen una liquidación de la sociedad disuelta, tienen la consideración de operaciones de disolución sin liquidación, por cuanto el artículo 266 de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) , indica que «una vez disuelta la sociedad se abrirá el período de liquidación, salvo en los supuestos de fusión o escisión total o cualquier otro de cesión global del activo y pasivo».

Por tanto, en el caso objeto de consulta, al producirse la cesión global del activo y pasivo por parte de la sociedad anónima, la operación no tendría la consideración mercantil de liquidación, cumpliéndose lo dispuesto en el artículo 83.1.c) del TRLIS ( RCL 2004, 640, 801) , es decir, la disolución sin liquidación de la sociedad anónima transmitente.

A efectos de la aplicación del régimen fiscal especial deberá tenerse en consideración lo establecido en el artículo 84 del TRLIS, en el sentido de que cuando la entidad adquirente disfrute de la aplicación de un tipo de gravamen o un régimen tributario especial distinto del de la transmitente, como consecuencia de su diferente forma jurídica, la renta derivada de la transmisión de elementos patrimoniales existentes en el momento de la operación, realizada con posterioridad a ésta, se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en contrario durante todo el tiempo de tenencia del elemento transmitido. La parte de dicha renta generada hasta el momento de realización de la operación será gravada aplicando el tipo de gravamen y el régimen tributario que hubiera correspondido a la entidad transmitente.

Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS ( RCL 2004, 640, 801) establece que:

«2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal…».

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para estas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.

En el escrito de consulta se manifiesta que la existencia de la sociedad estuvo motivada porque en su constitución (1947) había un impedimento legal para constituir una asociación dotada de personalidad jurídica, de forma que esa sociedad tenía carácter instrumental para adquirir terrenos en los que se construirían los edificios destinados a centros de enseñanza y colegios mayores auspiciados por la asociación. La consecución de personalidad jurídica por la consultante desde 1993, hace inexistente el motivo inicial de la constitución de sociedad, de forma que el ánimo de lucro de la misma, como sociedad mercantil, aun cuando nunca ha repartido beneficios a los accionistas, produce una distorsión respecto del objeto de la consultante (entidad religiosa sin ánimo de lucro), de forma que la disolución de la sociedad evita tal distorsión, eliminando duplicidades y costes innecesarios, motivos que pueden considerarse económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS ( RCL 2004, 640, 801) .

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.”

2.3. Contenido del régimen fiscal especial

Conforme se ha indicado, el designio principal del régimen especial es eliminar en su práctica totalidad las trabas fiscales a las reestructuraciones empresariales, lo que configura el llamado principio de neutralidad fiscal.

Por consiguiente, en función de que en este trabajo se defiende la necesidad de una adaptación de la legislación tributaria al nuevo régimen consolidado de la cesión global de activo por la LME, se hace necesario desarrollar aunque en líneas breves las principales “ventajas” que se observan cuando las operaciones de reestructuración pueden acogerse al referido régimen fiscal especial.

Aunque la transcendencia mayor corresponda generalmente a la exoneración de tributación sobre las rentas de las empresas participadas y de sus socios, se aborda a continuación los impuestos que recaen en la operación en sí.

En primer lugar, la exención del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que puedan gravar la operación o su formalización documental. Dicha exención se contiene en al artículo 45.1.B.10 LITPyAJD, según el cual estarán exentas “Las operaciones societarias a que se refiere al artículo 21 anterior, a las que sea aplicable el régimen especial establecido en el Título Primero de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas” .

Por su parte, el artículo 21 LITPyAJD dispone que “a los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de fusión y escisión las definidas en los aparatados 1, 2 y 3 del artículo 2 de la Ley 29/1991, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas” .

En este sentido, cumple traer a colación las preciosa conclusión de Carlos Benítez Castelar :

“En resumen, quedarán exentas del ITP, concepto operaciones societarias, las fusiones, escisiones, aportaciones de rama de actividad, canje de valores y aportaciones no dinerarias especiales del artículo 94 TRLIS.

Por otra parte, en el supuesto de que la operación en concreto implique la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, tampoco se gravará, por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas, la transmisión de los inmuebles que en tal patrimonio se contengan, ya que tal concepto es incompatible con el de operaciones societarias al que las operaciones de fusión, etc. por lo dispuesto en los artículos arriba transcritos, están sujetas (aunque exentas).”

Por lo que respecta al IVA de la transmisión de la totalidad o parte de un patrimonio empresarial, así dispone el artículo 7.1 de LIVA:

“La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley.”

Por último, en relación con el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana existe el beneficio de la no aplicación de éste impuesto recogido en la disposición adicional 2ª, apartado 3, del TRLIS, cuya redacción es la siguiente:

“No se devengará el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana con ocasión de las transmisiones de terrenos de naturaleza urbana derivadas de operaciones a las que resulte aplicable el régimen especial regulado en capítulo VIII del título VII de esta Ley, a excepción de las relativas a terrenos que se aporten al amparo de lo previsto en el artículo 94 de esta Ley cuando no se hallen integrados en una rama de actividad.

En la posterior transmisión de los mencionados terrenos se entenderá que el número de años a lo largo de los cuales se ha puesto de manifiesto el incremento de valor no se ha interrumpido por causa de la transmisión derivada de las operaciones previstas en el capítulo VIII del título VII.

No será de aplicación lo establecido en el artículo 9.2 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales.”

Establecidas las principales implicaciones de la tributación que recae sobre la operación en si, se hace necesario abordar la consecuencias fiscales de la imposición directa. Como se ha dicho, a través del régimen fiscal especial se busca alcanzar la “neutralidad”, es decir, no ofrecer ningún tipo de estímulo ni obstaculización a estos procesos de reestructuración empresarial. Neutralidad que hunde sus raíces en previsiones de Derecho Comunitario . No podemos olvidar que, como señala Checa González la búsqueda de la neutralidad fiscal en este tipo de operaciones constituye uno de los pocos logros existentes en relación a la armonización de este impuesto en el marco comunitario a través de la Directiva 90/434/CEE. Es por tanto, este régimen especial una plasmación del principio de coordinación internacional en la LIS .

Se puede afirmar que el régimen fiscal beneficioso para este tipo de operaciones consiste en un aplazamiento del gravamen de determinadas rentas. No estamos, en consecuencia, ante un supuesto de exención o de no sujeción. Las rentas generadas por estas operaciones son rentas gravadas, sólo que el momento en que este gravamen tiene lugar no es aquel en el que se produce la operación sino uno posterior, el de su realización efectiva y el sujeto gravado no es la entidad aportante sino la que recibe la aportación. La verdadera finalidad de este régimen fiscal especial es el de no anudar a las operaciones de reestructuración empresarial una carga fiscal que pueda desincentivar su realización .

Conforme se ha explicitado en el epígrafe anterior, para los efectos prácticos del presente estudio pasaremos a analizar con detalle solamente la operación de fusión, por su relación con la tesis anteriormente existente de equiparación de la cesión global de activo y pasivo a la fusión impropia y en este sentido más concretamente la operación establecida en el artículo 83.1.c del TRLIS. Por lo tanto, en lo sucesivo se examinará los efectos fiscales del régimen especial aplicado a la disolución sin liquidación de una sociedad participada a favor de otra que es titular de la totalidad de su capital social.

Con efecto, no existen a resultas del régimen fiscal especial unas normas específicas para la disolución en el caso que se está investigando, sino sólo su consideración como fusión. Dicho esto, se puede analizar el principal contenido práctico del régimen desde el punto de vista de la sociedad transmitente y de la sociedad adquirente.

Las plusvalías puestas de manifiesto en la sociedad transmitente y que se gravarían de no aplicarse el régimen fiscal especial, no se incrementarían a la base imponible de esta sociedad.

En la sociedad adquirente pueden darse distintas posibilidades. Si la plusvalía manifestada al anularse la participación es superior a las reservas expresas, por tener la inversión un valor contable inferior al nominal, la diferencia se somete a tributación. La plusvalía puesta de manifiesto hasta el límite de las reservas expresas constituidas por la sociedad transmitente quedaría exenta. La parte de las reservas que, por tener la inversión un valor contable superior al nominal pero inferior al teórico según balance, no queden exentas, podrían ser desagravadas por aplicación de la deducción para evitar la doble imposición interna de dividendos. Cuando el coste de la inversión sea superior a su valor teórico podrá simultáneamente amortizar la diferencia en las condiciones previstas en el 89.3 TRLIS, con la desgravación de las reservas expresas de la sociedad transmitente que hubiesen sido sometidas a tributación.

Para concluir el presente tópico, conviene transcribir el siguiente comentario de José Sánchez Oliván por su capacidad analítica acerca del sentido de la norma fiscal:

“Un vez que conocemos el sentido lógico de al norma hay que ver la transcendencia de la limitación que se establece para determinar la plusvalía no exenta y en qué medida esto puede influir sobre la cuantía de la desgravación: a) en cuanto al primero de los puntos, está claro que si la plusvalía es superior a las reservas, lo que ocurrirá siempre que la inversión esté contabilizada por debajo del nominal, la diferencia entre el nominal y el valor contable pondría de manifiesto una renta que no ha sido objeto de atención previa por el Fisco y que al amparo de la nueva normativa es sometida a gravamen; b) por lo que se refiere a la segunda cuestión, debe entenderse que la no aplicación de la deducción para evitar la doble imposición, queda limitada a la parte de reservas que tienen la consideración de plusvalía exenta, y es lógico que así sea porque de otra forma a la no integración en la base se acumularía el beneficio de la desgravación, pero sin embargo, ésta procede sobre la parte de las reservas no computadas como plusvalía, por ser el valor contable de la participación superior al nominal. Abona esta interpretación la remisión del párrafo segundo del artículo 89.1 al párrafo primero, siendo las reservas a que se refiere éste, no todas las de la entidad transmitente, sino las que se corresponden con la plusvalía exenta. Resumiendo, puede decirse que el sistema adoptado es la exención de la plusvalía en tanto pueda identificarse con reservas expresas, o tácitas, exención que es compatible con la desgravación de aquellas reservas que no se hayan computado como plusvalía”.

2.4. La equiparación de la CGAP a una fusión impropia

La posibilidad de que las sociedades en los supuestos de cesión global de activo y pasivo se puedan beneficiarse del régimen fiscal especial resulta controvertida. Eso porque, conforme se ha demostrado, el artículo 83 del TRLIS establece con claridad que tanto las operaciones de fusión como las de escisión pueden acogerse a ese régimen especial Por el contrario, ese precepto no hace cualquier referencia a la cesión global de activo y pasivo. Pero no por ello se debe concluir que el ámbito de aplicación del régimen mencionado no comprende a las operaciones de cesión global de activo y pasivo.

La afirmación anterior es posible justamente debido a que la interpretación del ámbito de aplicación del artículo 83 TRLIS no resulta tan sencilla cuando la sociedad cesionaria es titular de la totalidad de las acciones o participaciones de la sociedad cedente. Así se admite la posibilidad de la CGAP, así como la fusión tramitada de acuerdo con el procedimiento simplificado del artículo 250 LSA, quede sometida al régimen fiscal especial de las operaciones de reestructuración.

En efecto, la calificación de la cesión global de activo y pasivo como fusión impropia permitiría solventar los problemas derivados de la atipicidad de ésta operación en las normas tributarias. Sin embargo, conviene no englobar a la CGAP dentro de la categoría de “fusión impropia”, con el fin de evitar conclusiones precipitadas y también porque la legislación no da solución a todas los posibles contornos de la operación, conforme clarifica Jorge Noval Pato:

“Por otra parte, conviene subrayar que el artículo 97 LIS no contempla la operación de escisión de sociedad íntegramente participada a favor de las sociedades titulares de todas sus acciones o participaciones, por lo que resulta dudosa la legitimidad de extender la aplicación del Régimen especial a las operaciones de cesión global de activo y pasivo formalizadas a favor de dos o más cesionarios que en conjunto posean la totalidad del capital de la sociedad cedida. No obstante, cabe propugnar una interpretación amplia del artículo 97 LIS: la legitimidad de esta figura en al ámbito mercantil no se cuestiona a pesar de la falta de mención expresa en la LSA, por ello, con mayor motivo cabe salvar la omisión del legislador fiscal.”

CAPÍTULO 3. LA REGULACIÓN DE LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO EN LA LEY 3/2009, COMO SUPUESTO DE MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL

A partir de los análisis hechos hasta el momento, ya se establecieron las principales ideas necesarias al entendimiento de los aspectos legales y fiscales más relevantes de la cesión global de activo y pasivo.

Asimismo, fueron objeto de estudio los presupuestos básicos del régimen fiscal especial que permite la realización de las operaciones de modificación estructural, a través de la neutralidad, no imponiéndoles un coste fiscal que obstaculice dichas operaciones.

De esta manera, las principales nociones imperiosas para enfrentamiento de la cuestión primordial del presente trabajo investigativo, lo que hace posible en este momento desarrollar una evaluación crítica acerca del nuevo régimen legal de la cesión global de activo y pasivo y sus consecuencias fiscales.

Como nota inicial, se puede exponer que los artículos 81 a 91 que integran el Título IV de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles abordan la configuración y régimen de la cesión global de activo y pasivo, siendo en las Disposiciones generales de dicho Título IV donde se establece el ámbito de aplicación de esta normativa y ligado a ello, la concepción o caracterización de la cesión global.

A lo largo del presente capítulo se abordará la temática de la delimitación conceptual de la CGAP y sus modalidades con el fin de propugnar por una adaptación o reforma de legislación fiscal que permita la viabilidad práctica de esta operación. Concretamente, que se establezcan soluciones alternativas con un necesario régimen fiscal menos gravoso.

3.1. Concepto de la operación y las modalidades de cesión global

La LME sitúa la cesión global de activo y pasivo dentro de las denominadas modificaciones estructurales, al lado de la transformación, la fusión, la escisión, aludiendo expresamente en la Exposición de motivos a que “el ingreso de la cesión global de activo y pasivo entre esas modificaciones estructurales” viene a “romper amarras con aquella concepción que limitaba esta operación al ámbito propio de la liquidación”, permitiendo al mismo tiempo “un instrumento legislativo más para la transmisión de empresas”.

En este sentido, el artículo 81.2 de la LME hace compatible la calificación de cesión global como modificación estructural con su utilización dentro de proceso extintivo de la sociedad cedente, toda vez que los socios recibirán total y directamente la contraprestación por al cesión global.

Por consiguiente, la LME, al realizar un reconocimiento expreso de la cesión global de activo y pasivo como operación de modificación estructural amplia enormemente el abanico de situaciones en las que determinados problemas prácticos podrán ser resueltos por medio de operaciones de esta naturaleza. En este sentido es el posicionamiento de Alberto Alonso Ureba :

“En los casos en que la transmisión de empresa vaya ligada a la extinción de la sociedad cedente, supondrá en múltiples supuestos una ventaja evidente con respecto a la liquidación tradicional de los elementos patrimoniales por separado, tanto por la transmisión de la totalidad de la empresa en una única operación (de mayor o menor complejidad procedimental, pero única), como por el precio a obtener por la transmisión, que en principio debería ser superior a la venta separada de los elementos, al tratarse de una empresa en funcionamiento (o de varias ramas de actividad de la misma). De esta forma, cuando la situación de la sociedad cedente lo permita (existencia de cesionarios interesados) sus socios preferirán transmitir la empresa mediante una cesión global antes que abrir el proceso tradicional de disolución seguida de liquidación. En este caso la extinción de la sociedad se producirá por una vía distinta al proceso de liquidación societaria.”

De todos modos, aún en el supuesto de que los socios acordaran la cesión global de activo y pasivo dentro del proceso de liquidación, también en este caso se debería seguir hablando de una operación de modificación estructural. Aunque de esta manera, en efecto, la liquidación se abreviaría, ello sería una consecuencia de las ventajas de las sucesión universal, y no una cuestión que afectara a la naturaleza de la operación.

En la opinión de Alberto Alonso Ureba, las modalidades que se contemplan en el apartado 2 del artículo 81 y en el artículo 83 permiten concluir que en la LME, “el régimen sobre cesión global de activo y pasivo puede operar como una modalidad o técnica de modificación estructural pero, además, puede seguir jugando en sede de liquidación como forma especial y simplificada de llevar a cabo la misma en el marco del proceso de extinción de la sociedad aun cuando ello nos es incompatible con una finalidad de reestructuración empresarial en la medida que el cesionario adquiere la empresa trasmitida a través de la cesión global.” El contenido exacto de los dispositivos legales referidos es el siguiente:

“Artículo 81. Cesión global de activo y pasivo.

1. Una sociedad inscrita podrá transmitir en bloque todo su patrimonio por sucesión universal, a uno o a varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario.

2. La sociedad cedente quedará extinguida si la contraprestación fuese recibida total y directamente por los socios. En todo caso, la contraprestación que reciba cada socio deberá respetar las normas aplicables a la cuota de liquidación.

Artículo 83. Cesión global por sociedades en liquidación.

Las sociedades en liquidación podrán ceder globalmente su activo y pasivo siempre que no hubiera comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios.”

Por otro lado, el artículo 81.1 vislumbra la CGAP a favor de uno o varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación por la sociedad cedente que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario. En estos casos, la cesión global puede servir como vía de transmisión de la empresa titularidad de la cedente que recibirá como contraprestación dinero u otro tipo de activos sobre la base de los cuales poder continuar el desarrollo de su objeto social o efectuar una modificación del mismo a partir de su nueva estructura patrimonial que se constituye de la propia contraprestación de la operación, configurando por tanto un mecanismo de modificación estructural.

Además, la LME contempla en su artículo 82 la nombrada cesión global plural, cuando la misma se realiza a dos o más cesionarios, exigiendo que cada parte del patrimonio que se ceda constituya una unidad económica, exigencia a la que subyace la configuración de la cesión global como una técnica o modalidad de modificación estructural presidida por el principio de conservación de la empresa titularidad de la sociedad cedente, con la optimación de valor que ello implica a su vez para los socios . Así dispone el citado artículo 82:

“Artículo 82. Cesión global plural.

Cuando la cesión global se realice a dos o más cesionarios, cada parte del patrimonio que se ceda habrá de constituir una unidad económica”

3.2. Del necesario régimen fiscal menos gravoso

Después de pormenorizar el concepto y las modalidades de cesión global de activo y pasivo de acuerdo con la nueva normativa introducida por la LME y realizar el cotejo analítico de las operaciones contempladas por el actual régimen fiscal especial, conforme hemos especificado en el capítulo II de la presente obra, es fácil concluir que la CGAP tal y como está la legislación mercantil y fiscal actualmente en vigor no puede acogerse al régimen de neutralidad fiscal.

La principal consecuencia fiscal de este hecho consiste en que las sociedades cedente y cesionaria deberán tributar de acuerdo con el régimen general del TRLIS y, por lo tanto, la base imponible del IS, de ambas sociedades, debe integrarse con las rentas positivas o negativas generadas por la transmisión o recepción del conjunto de los bienes, derechos y obligaciones transmitidos.

Por lo tanto, como regla general, para calcular la base imponible aplicable a la sociedad cedente se debería contabilizar la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos y su valor contable. De modo similar, la base imponible correspondiente a la sociedad o sociedades cesionarias se debería integrar por la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos adquiridos y el valor contable de los entregados.

De este modo, la cesión global de activo y pasivo se vería decisivamente afectada por una incidencia fiscal que obstaculizaría su viabilidad práctica, puesto que al contrario de las demás operaciones de modificación estructural reguladas por la LME no podría acogerse al régimen de neutralidad fiscal, cuyo principal objetivo consiste en justamente eliminar en su práctica totalidad las trabas fiscales a las reestructuraciones empresariales.

Conforme se expuso, ahora más do que nunca, no parece conveniente la asimilación de la CGAP a la fusión, como se regula actualmente en el artículo 83.c) TRLIS, sobre todo por las nuevas modalidades de cesión global, como es la cesión plural introducida por la LME.

Para que el tratamiento fiscal no retraiga a las sociedades de adoptar tales acuerdos es necesario que se realice una reforma y adaptación del régimen especial del Capítulo VIII, Titulo VII del TRLIS, incorporando los conceptos ahora definidos en el nuevo régimen de la cesión global de activo y pasivo que se consolidad como una operación de modificación estructural.

A la hora de diseñar la tributación, conforme nos depura Jorge Noval Pato, “el legislador no debe hacer hincapié únicamente en la existencia de una transmisión patrimonial onerosa sino que también debe sopesar la indudable utilidad que presente esta operación. La cesión global de activo y pasivo no sólo contribuye a reorganizar los intereses de reestructuración o de concentración de los socios – similares a los característicos de las operaciones de fusión y escisión -, sino que con frecuencia va más allá, al permitir la conservación de una empresa, esto es, de una estructura productiva útil para la vida económica. En consecuencia, en atención a la protección de ese interés general parece conveniente que la cesión global de activo y pasivo esté favorecida, al menos, con una neutralidad fiscal semejante a la establecida en los artículos 97 y sigs. LIS; de lo contrario, difícilmente se llegarán a realizar estas operaciones.”

Por todo lo que hemos expuesto acerca de las operaciones amparadas, así como los requisitos y fundamentos del régimen fiscal especial, entendemos que todos los supuestos descritos por la LME explicados en el presente trabajo deben ser favorecidos con su incorporación conceptual en el TRLIS y con la neutralidad fiscal semejante a la dispuesta para las operaciones de fusión y escisión, siempre que la contraprestación recibida a cambio de la cesión global de activo y pasivo no sea en dinero, pues en este caso la Hacienda Pública carece de la posibilidad de gravar en el futuro las rentas obtenidas por la sociedad cedente. De hecho, en el caso de que la contraprestación sea en dinero, configurándose una verdadera compraventa no parece razonable defender la neutralidad fiscal de la operación.

Sin embargo, conforme se ha visto, la contraprestación se puede constituir en cualquier otro activo y sobre la base del cual podrá la sociedad cedente continuar el desarrollo de su objeto social o efectuar una modificación del mismo a partir de su nueva estructura patrimonial que se constituye de la propia contraprestación de la operación, configurando por tanto un mecanismo de modificación estructural.

Asimismo, se puede plantear soluciones alternativas a la problemática representada por la vigente legislación. Es lo que se abordará en el próximo apartado, a través del estudio de la normativa fiscal foral aplicable en la Comunidad Autónoma del País Vasco.

3.3. Soluciones del régimen fiscal especial del País Vasco

Los textos reguladores del IS en Álava, Viscaya y Guipúzcoa, específicos para cada una de ellas, pero de contenido similar, por lo que se refiere al régimen fiscal especial contienen un artículo 102 que viene a establecer:

“Uno. El régimen previsto en este capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo, a las cesiones globales de activo y del pasivo referida en los artículos 266 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 177 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en las que concurran los siguientes requisitos:

a) Que la cesión se produzca a favor de uno o varios socios de la entidad disuelta que ostenten al menos un 25 por 100 de los derechos de voto en la misma, durante un periodo de un año anterior al acuerdo de disolución.

b) Que los activos y pasivos adjudicados a los socios constituyan la totalidad, o una o más ramas de la actividad de la entidad disuelta.

c) Que la entidad cesionaria sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.

Dos. Los elementos patrimonios cedidos no podrán ser valorados, a efectos fiscales por un valor superior a su valor normal de mercado”.

De lo dispuesto en la presente normativa se pueden extraer relevantes lecciones con efectos a la elaboración de una solución a la actual laguna en la legislación fiscal general. Eso porque empieza haciendo referencia a la normativa mercantil para limitar las operaciones que pueden acogerse al régimen especial. Sin perjuicio de la autonomía existente en el Derecho Tributario y Mercantil, en el tema de las operaciones de reestructuración la relación entre las dos ramas del Derecho se evidencia aun más próxima, razón por la cual la harmonía conceptual entre las dos parece ser una solución bastante razonable.

Además, prevé la cesión global plural, que se admite siempre que cada parte objeto de la cesión constituya una rama de actividad. Por fin, establece que la cesión debe producirse a favor de uno o varios socios, titulares al menos del 25 por 100 de los votos de la sociedad cedente.

Esta última referencia puede dar solución al problema de la no vinculación o identificación de los sujetos intervinientes a resultas de la cesión global de activo y pasivo que, en principio, impide que esta operación pueda aprovecharse de las ventajas fiscales del régimen especial, en base al argumento de que la Hacienda Pública carece de posibilidad de gravar en el futuro las rentas obtenidas por la sociedad cedente, de ahí que, si no quiere perder esa capacidad, no deba postergar su gravamen.

CONCLUSIONES

Es cierto que el Derecho Tributario y Mercantil son dos ramas autónomas y que por lo tanto pueden regular los aspectos jurídicos relevantes de acuerdo con sus fines propios. Sin embargo, en el campo de las operaciones societarias de modificación estructural, la relación entre los dos sistemas para ser la más próxima.

Por ello, es necesario que tanto para el entendimiento real de los fenómenos estudiados, como para dar solución a los problemas enfrentados en los diversos casos prácticos, que se tenga un conocimiento global de las dos materias, así como es fundamental que haya una coordinación entre sus normas imperativas.

Como hemos visto, la cesión global de activo y pasivo representa para las sociedades una importante herramienta a la hora de planificar una operación de reestructuración, a través de la disolución o bien un mecanismo eficaz de transmisión de empresas que resulta mucho más ventajoso por el beneficio de la sucesión universal y transmisión en bloque del conjunto patrimonial.

En este sentido, el tratamiento fiscal que se dará a la operación resultará esencial para determinar su viabilidad práctica. Eso porque privar la cesión global de activo y pasivo del régimen fiscal especial significa dotarla de total inutilidad práctica, ya el coste fiscal de la transacción impedirá su adopción.

Por todo lo que hemos expuesto acerca de las operaciones amparadas, así como los requisitos y fundamentos del régimen fiscal especial, entendemos que todos los supuestos descritos por la LME explicados en el presente trabajo deben ser favorecidos con su incorporación conceptual en el TRLIS y con la neutralidad fiscal semejante a la dispuesta para las operaciones de fusión y escisión, siempre que la contraprestación recibida a cambio de la cesión global de activo y pasivo no sea en dinero, pues en este caso la Hacienda Pública carece de la posibilidad de gravar en el futuro las rentas obtenidas por la sociedad cedente. De hecho, en el caso de que la contraprestación sea en dinero, configurándose una verdadera compraventa no parece razonable defender la neutralidad fiscal de la operación.

Por consiguiente, tomando como ejemplo el régimen foral especial aplicable a la Comunidad Autónoma del País Vasco, podemos concluir que la solución para el actual problema de desencuentro entre la legislación fiscal y mercantil, pasa justamente por una incorporación de los nuevos conceptos de la LME en el correspondiente capítulo del TRLIS.

La cesión global de activo y pasivo no puede quedar limitada apenas a lo dispuesto en el artículo 83.1.c) del TRLIS, en el eventual supuesto de disolución sin liquidación similar a una “fusión impropia”. Es necesario que el concepto y modalidades de la CGAP sean incorporados al régimen fiscal especial, con las necesarias adaptaciones que traten de evitar la pérdida del derecho la Hacienda Pública de gravar en el futuro las rentas obtenidas por la sociedad cedente, de ahí que, si no quiere perder esa capacidad, no deba postergar su gravamen. En este sentido, la alternativa de establecer requisitos de participación de socios cesionarios parece una alternativa bastante atractiva.

Esperemos que la solución legislativa pase por el debate necesario, involucrando los distintos operadores del derecho así como los diversos sectores empresariales, sobretodo en el contexto actual de crisis económico financiera en el cual las soluciones que permitan la viabilidad y continuidad de las empresas son más que pertinentes y la cesión global de activo y pasivo puede instrumentar con mucho éxito estos fines.

BIBLIOGRAFIA

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SANZ GADEA, Eduardo. Impuesto sobre Sociedades, tomo II, 3ª ed. Centro de Estudios Financieros, 1991.

ÍNDICE

Abreviaturas……………………………………………………………………………………….7

Introducción…………………………………………………………………………………………………………………….8

Capítulo 1. La cesión global de activos y pasivos en Derecho Español…………………………………..10

1.1. Antecedentes………………………………………………………………………………………………..11

1.2. Introducción a la problemática de la operación………………………………………13

1.3. La Función económica de la cesión global de activos y pasivos…………………….15

1.3.1. Como mecanismo de liquidación…………………………………………..16

1.3.2. Como supuesto de modificación estructural……………………………….18

Capítulo 2. El régimen fiscal especial del Capítulo VIII, Título VII del TRLIS…………………22

2.1. Aspectos generales………………………………………………………………………………24

2.2. Operaciones amparadas…………………………………………………………………………………..28

2.3. Contenido del régimen fiscal especial…………………………………………………………..32

2.4. La equiparación de la CGAP a la operación de fusión impropia…………………….37

Capítulo 3. La regulación de la cesión global de activos y pasivos en la Ley 3/2009 como operación de modificación estructural……………………………………………………………38

3.1. Concepto de la operación y modalidades de cesión…………………………………39

3.2. Del necesario régimen fiscal menos gravoso………………………………………..42

3.3 Soluciones del régimen especial del País Vasco……………………………………..44

Conclusiones………………………………………………………………………………………………………………… 46

Bibliografía…………………………………………………………………………………………………………………….48

ABREVIATURAS USADAS

CGAP Cesión Global de Activo y Pasivo

DGRN Dirección General de Registros y Notariado

DGT Dirección General de Tributos

IS Impuesto sobre Sociedades

ITPAJD Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

IVA Impuesto sobre Valor Añadido

LSA Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre

LSRL Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada

RIS Reglamento del Impuesto sobre Sociedades

TRLIS Texto Refundido de la Ley del IS, aprobada por el Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo

João Marcelino Cavalcanti Júnior