La fobia de Estado
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LA FOBIA DE ESTADO.
Tulio Rosembuj
1.La fobia de Estado.2.Libertad y seguridad.3.La sociedad del peligro y del riesgo.4.Seguridad e inseguridad.5.Protecciòn y obediencia.6. El derecho a la resistencia y la razón de la democracia.7. La obediencia del mercado y de los ciudadanos.8.Obediencia civil y consenso. 9.Obediencia y desobediencia.10.H.D.Thoreau. La desobediencia civil.11.E. Jünger.La emboscadura.12.A.Camus.Rebeliòn.13.Disenso.14. La resistencia activa.15.M.Foucault.La contracultura.16. La desobediencia fiscal.17. La potestad de la Administraciòn y la desobediencia institucional.18. La soberanía policial.19. El Estado total y la autodisolución democràtica. Conclusiòn.
Abstract.
The protagonism of the State is judged despotic whenever it aspires to preserve the State producing-mechanisms of economic intervention.Hobbes’equation summarizes the State’s duty of protection towards its members and their duty of obedience towards the authority of the State.There is no protection without obedience, and no obedience without human security. If the State loses its authority, it cannot protect and also lacks the power to request obedience. Either the Idea of law ( trust and social credit ) represented by the State or the Idea of law ( pacta sunt servanda) represented by the market. Disobedience is a fundamental right.Civil disobedience spreads in the fiscal sphere There are groups of financial and tax evasion and black economy , and market abuse,and informal economy which, ostensibly, act out disobedience. The neoliberal Administrative State replaces politics with polices measures and actions.The juristocracy and bureaucracy are the executors of minimum tax, small State, deregulation, and privatization under the influence of the market, something that appreciates anti-State disobedience, even if it harms it. The failure of the strong State in Western democracy, both from the right and the left, is based on its recourse to the hyper-administrative police State, where there is a kind of fusion and continuity, without democratic sensitivity. The supreme value of the market is equivalent to freedom and security. The State is the replica of the non-value to be eliminated.
La fobia anti-Estado y anti-impuesto van juntas.Su origen es el temor que el Estado pueda ejercer su poder político y autoridad con autonomía de las potestades indirectas de los intereses privados.El Estado es despótico y violento toda vez que aspira a su conservación y de los derechos fundamentales de los ciudadanos, mediante mecanismos de intervención económica.La destrucción del Estado como sujeto supremo y mediador en la sociedad condena a la multiplicación de la inseguridad humana y social.La ecuación de Th.Hobbes es que el Estado tiene el deber primero de protección a cambio del deber de obediencia de los ciudadanos a su autoridad.No hay protección sin obediencia ni obediencia sin seguridad humana.Si el Estado pierde su potestad de protección pierde,al mismo tiempo, su derecho a pedir la obediencia de los ciudadanos
1.La fobia de Estado.
M.Foucault cita a B.Berenson:”Dios sabe cuanto temo la destrucciòn del mundo a causa de la bomba atòmica, pero hay al menos una cosa que temo igualmente y es la invasion de la humanidad por obra del Estado.” Es, segùn su autor, la expresiòn de una verdadera fobia de Estado.[1]
La fobia de Estado nos acompaña desde antes del siglo XVIII,desde antes que se pudiera definir al Estado como entidad en sentido propio.Es claro que es màs intensa a partir de la autocracia liberal y su desarrollo posterior y asì hasta ahora.El Estado es la bestia maléfica del pensamiento liberal.Es igual que la referencia sea al Estado marxista-leninista, fascista,nazi o a la aplicaciòn de la doctrina de J.M.Keynes o Lord Beveridge en la Gran Bretaña de la postguerra.
El Estado es objeto de un continuo tiro al blanco cada vez que protagoniza intentos de, latamente, intervenciòn y regulaciòn de la economìa, del mercado, de la empresa, del capital o de un sistema tributario y de gasto progresivo.Y esto,inclusive,ante las experiencias fascista o nazi que estuvieron lejos de ser amenazas para la economìa de la propiedad.
No es menos cierto que la propia evoluciòn del Estado total cuantitativo concierne especìficamente la disciplina exacerbada de libertades individuales en peligro, que deberìan evitarse, por arbitrio o abuso de derecho, v.g. en privacidad, esfera moral autonoma de la Administraciòn o sanciones injustificadas.En suma,por la desdemocratizaciòn polìtica, administrativa, judicial.La policía no es un buen recambio de la política en ninguna de las formas de Estado vigentes
La realidad conceptual, sin embargo,es que la fobia de Estado se nutre, principalmente ,de la amenaza,de la posibilidad, que el Estado pueda ejercitar su poder politico,su autoridad en el territorio, con relativa prescindencia de la voluntad poltica de quienes son titulares de la potestad indirecta de intereses de particulares.
No es esta la posiciòn de M.Foucault:
“El estado no tiene esencia. El estado no es un universal, no es en sí,una fuente autonoma de poder.El estado no es otra cosa que el efecto ,el perfil, la figura móvil de un proceso de estatalizaciòn o de estatalizaciones incesantes,de transacciones continuas, que modifican,desplazan ,invierten, o introducen insidiosamente poco importa –las fuentes de financiaciòn,las modalidades de inversion,los centros de decisiòn,las formas y las modalidades de control,las relaciones entre poderes locales y autoridades centrales,etc.Para decirlo en breve,el estado no tiene corazòn y no solo porque,como sabemos,no prueba sentimientos,ni buenos ni malos,sino,sobre todo,porque no tiene un interior.El estado no es màs que el efecto mòvil de un regimen de gubernamentalidades multiples.”[2]
El comentario obvio es que si esto fuera asì, la fobia de Estado no tendria explicaciòn .Y, sin embargo, la tiene desde hace màs de cuatro siglos.
En primer lugar, el Estado, desde su definiciòn, es una fuente autonoma de poder,sobre todo, de poder politico:es la base de la unidad polìtica de los ciudadanos a los que representa y està en una posiciòn que le permite distinguir entre amigo-enemigo ,aplicar el derecho en general y su decisión soberana última del estado de excepciòn.
En segundo lugar,si bien el Estado està sujeto a gubernamentalidades multiples posee una esfera interna que es el derecho a gobernar, que le preserva ante los desafios politicos,econòmicos,sociales, que se suscitan .El poder del Estado es una realidad autonoma,incluso respecto a quienes lo detentan, y que es llamado a responder a incertidumbres,peligros, y riesgos sistèmicos con las que nadie o casi nadie cuenta,hasta que llegan.
En tercer lugar, el Estado junto con los sujetos que forman la unidad polìtica encarna el interès colectivo y en la linea de Th.Hobbes y C.Schmitt, debe atender a la tutela cívica para obtener motivos de su obediencia.
“ .. sea garantizando protecciòn y seguridad, sea a travès de la educaciòn y los intereses solidarios en relaciòn a terceros.”[3]
2.Libertad y seguridad.
M.Foucault describe en forma ilustrativa la pràctica de gobierno liberal:es un consumidor de libertades. No puede funcionar si no donde estàn las libertades, sean individuales, de propiedad,de mercado,de opinion, de expresiòn.En suma, es un arte de gobierno que se presenta como “el arte de gestiòn de la libertad.”[4]
La producciòn y consumo de la libertad liberal no es ilimitada ni irrestricta.Es una gestiòn acompañada de controles,coerciones,obligaciones, amenazas. Las libertades no existen sino en la disciplina y los dispositivos de seguridad que garanticen las finalidades polìticas que se pretenden.El coste de producciòn de la libertad es la seguridad.Por un lado, proteger el interès colectivo contra los intereses individuales y,a la inversa, los intereses individuales contra lo que puede suponer usurpaciòn del interès colectivo.
“La relaciòn entre libertad y seguridad es el centro propulsor de esta nueva razón de gobierno. Serà esta relaciòn entre libertad y seguridad a animar desde el interior,en un cierto sentido, los problemas de lo que llamo, la economìa de poder especìfica del liberalismo.”[5]
La economìa de poder del liberalismo construye la dinàmica libertad/seguridad en torno al concepto de peligro. La maxima del liberalismo es “vivir peligrosamente”, asegurando a los individuos la minimización de los peligros que sus vidas afrontan. No hay liberalismo,dice M.Foucault, sin cultura del peligro.
“Vivir peligrosamene significa que los individuos estàn continuamente en condiciòn de peligro,o mejor, son inducidos a probar su situaciòn,sus vidas,su presente,su futuro como plenos de peligro.”[6]
Las libertades transportan a la vida individual y social el riesgo de peligro como condiciòn de supervivencia y vienen con la extensión capilar de todo tipo de disciplinas de control, de obligaciones, de sanciones y de exclusiones.Es un gobierno que hace del consumo de libertad un modo de vigilancia, inevitablemente pùblica.La defensa de la propuesta no puede funcionar sin la intervenciòn administrativa,judicial,policial:es el panopticon de J.Bentham.El gobierno liberal,mal que le pese, es un gobierno de vigilancia.Todas las libertades,principalmente econòmicas de los particulares,pero bajo el condicionante previo de la vigilancia de todos aquellos comportamientos que las impiden u obstaculizan.El Estado es la màquina administrativa que sirve a una funciòn exquisitamente policial.
Finalmente, siguiendo a M.Foucault, a cada plusvalìa de libertad se añade una plusvalìa de control.
“Vale a decir que el control no funciona màs,en este caso, como contrapeso a la libertad:deviene el principio motor de la libertad.”[7]
Las crisis econòmicas recurrentes son el mejor ejemplo.El Estado es convocado para afrontar los riesgos al precio de una mayor intervenciòn econòmica,en la vida de las empresas,en el mercado y esto, merced a la fobia de Estado, es criticado como una amenaza a las libertades econòmicas.Se trata de crisis de gubernamentalidad que aumentan el costo econòmico del ejercicio de las libertades,porque comporta màs poder politico del Estado.
El protagonismo del Estado es juzgado despòtico toda vez que aspira, ante riesgos sistèmicos, de conservar el Estado y las libertades, produciendo mecanismos de intervenciòn econòmica.La crìtica vale tanto para el Estado fascista,nazi o comunista o que la intervenciòn sea propiciada por reformistas democráticos,como J.M.Keynes o Lord Beveridge.
Las lecciones inspiradas en las crisis econòmicas,o crisis de gubernamentalidad liberal , desde el siglo XVIII hasta ahora, indican tres constantes:
Primero,la prèdica de la cultura del peligro tiene su frontera en la propiedad,la empresa,el capital y es infinito para las culturas distintas ,hasta la exclusión de los que pueden ser reputados un peligro en si mismos.
Segundo, no hubo liberalismo,asì como no lo habrà ,sin Estado y ello conjuga la vigilancia,el control y la intervenciòn econòmica.Por lo tanto, desmantelar el Estado tiene por objetivo particular asegurar su presencia policial en la vida de los individuos y evitarla cuando se refiere a los agentes econòmicos de interès de las potestades indirectas.
Tercero, la vida peligrosa neoliberal es una crisis de excepciòn,que deviene ordinaria y comùn, a daño de los sectores trabajadores y precarios y sectores medios y paises desarmados de potencia pùblica ,sea a causa del terrorismo, de la recesión, de la pandemia, de la prevalencia de las plataformas de digitalizaciòn, del capital financiero y de las multinacionales.
“Es la esencia del paradigma de la emergencia como neutralizaciòn del principio democràtico y como apoteosis del decisionismo de los ejecutivos fuertes,del control de la poblaciòn y de la evaporaciòn de la potencia residual de las democracias parlamentarias.”[8]
3.La sociedad del peligro y del riesgo.
No hay verdad liberal sin cultura del peligro, como afirma M.Foucault, y a ello se une, la cultura de los riesgos que los costes de la libertad selectiva proponen al aumento incesante de nuevos costes econòmicos, producidos por sus principales agentes económicos(cambio climático,cambio técnico).La sociedad de peligro se transforma en sociedad de (màs peligro) del riesgo.[9]
La vicisitud del Estado frágil se materializa en la subordinación de la organización política y social de que se trate al interés del mercado autorregulado en manos de escasos intereses comerciales dominantes.
Los riesgos poseen una naturaleza incalculable porque se trata de eventos que se basan en la ignorancia científica y, sobre todo, en la inmunidad legal de la que gozan las innovaciónes tecnológicas- la religion de la tècnica y del dinero-; que permiten su progreso ilimitado bajo el canon de superioridad intelectual, aunque se equivoquen, cometan fallos o errores y daños a los demàs.
La sociedad del peligro fundacional deviene sociedad de riesgos presentes. La causa es consecuencia de vivir peligrosamente. Su caracterìstica es la ausencia de responsables aparentes de los riesgos, que desplaza las externalidades negativas sobre países, pueblos, sectores que los padecen,la irresponsabilidad organizada.Es el caso del cambio climàtico, las crisis financieras, la digitalizaciòn descontrolada, las cadenas de valor global extractivas de recursos naturales, energìa,transporte ,terrorismo y por ultimo, pero no menos importante, el flujo del ilìcito fiscal financiero: criminalidad organizada,evasión y elusión fiscal masiva.
No todos somos vìctimas iguales del riesgo: el riesgo siempre castiga a los vulnerables y evita a los que lo son menos. La inconciencia y la improvisaciòn tecnològica tienen una lògica superadora del riesgo que le es propia, porque siempre descargan sus responsabilidades sobre los demàs. Al fin,se trata de la producciòn de los daños y los efectos nocivos de actividades econòmicas, desplegadas por la codicia y la maximizaciòn de beneficios en el corto plazo.
La cultura liberal del riesgo consiste en trasladar los costes econòmicos de su inconducta sobre otros.Y asì,hasta el riesgo supremo que es el riesgo sistèmico, que supone el colapso del entero sistema social,politico,econòmico.[10]
No es cierto afirmar que la cultura del riesgo fabrica peligros. Pero, si lo es, la necesidad de reducir preventivamente a nulas las incertezas, que significan amenazas concretas, presentes,efectivas sobre las personas.
Ni la cultura del peligro ni la cultura del riesgo pueden basarse en la destrucciòn del Estado porque condena a la multiplicaciòn de la inseguridad civil y social. El Estado es el sujeto apto para garantizar la seguridad de las personas, en peligro o en riesgo ante el mercado autoregulado y de las potestades indirectas.
“A menos que no se trate de una sociedad compuesta por individuos aislados o atomizados no puede existir una “sociedad de individuos” sin que los sistemas pùblicos de regulaciòn no impongan, en nombre de la cohesion social, la preeminencia de un garante del interès general sobre la competencia entre los intereses privados.”[11]
4.Seguridad e inseguridad.
La Teorìa del Estado en Hobbes es el resultado la bùsqueda de la seguridad fìsica y social . En el estado de naturaleza cada uno es libre de todo contra todos.El Estado es la condiciòn para asegurar la existencia fìsica, la tranquilidad y el òrden y se construye con ocasiòn de el consenso:la protecciòn a cada uno ante el miedo por la vida.
“De este modo, el Leviatán no fue otra cosa que una gran màquina,un mecanismo gigantesco al servicio de la seguridad de la existencia fìsica terrenal ,de los hombres que él domina y protege.”[12]
C.Schmitt , en su anàlisis del cristal de Hobbes, enuncia que desde el sistema de las necesidades materiales del individuo,desde abajo,comienza la cadena hacia arriba, de la la exigencia de protecciòn y seguridad de la persona “per natura”,su deseo de consejo y ayuda y de la obediencia que ello implica y conduce a la puerta abierta de la trascendencia,cualquiera que fuera.
No se deduce que se refiera exclusivamente a exigencias de seguridad en el sentido de “seguridad civil”, como protecciòn de la violencia fìsica. Al contrario, toma en cuenta la “seguridad social”, en sus justos terminos, derivada de la menciòn a las necesidades materiales.
La seguridad de la persona tiene por fuente la protecciòn del Estado, fundamento de el consenso para su creaciòn. Por un lado, la seguridad fìsica y por otra , la seguridad social.
Dice R.Castel que Hobbes afirma la necesidad de un papel de protecciòn social del Estado en favor de los individuos en condiciones de necesidad.
“ Como han bien visto los primeros pensadores de la modernidad, a partir de Hobbes, la exigencia de vencer la inseguridad civil y la inseguridad social està en el origen del pacto que funda una sociedad de individuos.”[13]
La protecciòn del Estado determina su potestad suprema y legitima su pretensión de obediencia. El consenso a la seguridad civil y social es el presupuesto de la protecciòn. Lo contrario,induce inseguridad civil y social y resume el desvalor de desprotecciòn.
La autocracia liberal establece un contrato social fundado en asegurar la libertad y la conservación de su patrimonio,propiedad, empresa, de las amenazas, arbitrios, expoliaciones personales o materiales, de otros individuos o del propio Estado. El Estado ofrece el valor seguridad como contraprestación soberana a vivir peligrosamente del súbdito obediente. No hay valor seguridad, en cambio,para las vidas peligrosas.Para unos,Estado de derecho y para los demàs Estado policial.
Surgiò entonces una dicotomia, variable en el tiempo,entre la legitimidad liberal de vivir peligrosamente y la sanciòn para los que representan vidas peligrosas.La ley sirve de garantìa de la seguridad a los primeros y de puniciòn para los segundos.
La legalidad penal adopta el desdoblamiento de la ley según la naturaleza social del sujeto: la seguridad corresponde a los propietarios y símiles y la tutela y vigilancia administrativa es aplicable a una clase más extensa reputada como irracional o peligrosa.
La legalidad penal, la coacción, divide a los sujetos en dos clases: propietarios y peligrosos. Por un lado, la represión del conflicto y la protección de la propiedad y, por otro, la pura disciplina administrativa, policial, de las clases subalternas. La dicotomía provoca el desdoblamiento entre el sujeto patrimonialmente merecedor de la garantía legal y el que es peligroso, desposeído, pobre, sobre el cual se descarga la disciplina administrativa de la transgresión.
La primacía de la ley en el delito y la sanción no alcanzaba a esa mayoría social relegada en sus derechos, carne de criminalidad, sometida al puro gobierno administrativo de vigilancia policial. [14]
Ahora, R.Castel ,define el retorno de las clases peligrosas,una forma de desocializaciòn de los individuos,fuera del espacio social.
“Los excluidos no son colectivos, sino colecciòn de individuos ,los cuales no tienen en comùn salvo su carencia compartida.Son definidos negativamente,como si se tratasen de electrones libres,completamente desocializados.”[15]
Mientras los vagos y maleantes y vagabundos o los trabajadores configuraban el peligro social de otros tiempos y eran excluidos y segregados;el siglo XX y XXI inauguran otros excluidos y segregados; enteras categorias que estàn desorientadas,sin futuro, y que vuelcan su resentimiento contra el Estado y otras categorìas sociales que juzgan mejor tratadas.
Las clases peligrosas son heterogèneas . Hay franjas en variados sectores sociales: los pequeños comerciantes,los trabajadores autonomos,los trabajadores jòvenes precarizados,los pensionistas,los obligados a la economìa informal, o a la delincuencia menor, los inmigrantes.Hay un resentimiento que lleva a una frustraciòn colectiva y que desplega hacia y entre grupos sociales pròximos y vecinos.
“Si hoy se puede hablar de una emergencia de la inseguridad, es en gran parte porque existen franjas de la poblaciòn convencidas de haber sido dejadas al màrgen del recorrido,incapaces de controlar su futuro en un mundo señalado por los cambios.”[16]
La inseguridad civil se hermana con la inseguridad social y sus víctimas asumen un principio de desòrden.
La reacciòn del Estado administrativo policial neoliberal no es diversa de la que adoptara contra las previas clases peligrosas y con sus mismas consignas: màs ley y òrden y màs autoridad.
“Un Estado puramente seguritario se condena asì,a profundizar la contradicciòn entre el comportamiento laxo de frente a las consecuencias de un liberalismo econòmico que alimenta la inseguridad social y el ejercicio de una autoridad sin matices que restaura la figura de un Estado gendarme,garante de la seguridad civil.”[17]
No es casual que la desesperanza lleve a representaciones polìticas extremas, como lo fue el movimiento de Pierrre Poujade, en la dècada de los 50 en Francia, contra los grupos que se entienden privilegiados o aventajados por los cambios; pero, que discurren, sin transiciòn, desde la legitimidad de las quejas, hacia el racismo o el odio hacia los sectores en posiciòn de una protecciòn social de la que aquellos carecen o al desòrden estructural contra sus beneficiarios.
La inseguridad, como preocupaciòn central, es la fuente polìtica de reclutamiento del mercado libre sin Estado, como ya se viera con el poujadismo y que ahora inspira los peores instintos del ùtlimo liberalismo (anarquismo libertario).Es el acento en el principio de desòrden del mercado contra el poder público democràtico.
Los conflictos que estallan entre categorìas sociales poco menos que similares son instrumentalizadas para que se equivoquen en el blanco: los pequeños comerciantes,los agricultores o los trabajadores autònomos se manifiestan en contra de los trabajadores organizados, los profesionales y la burocracia del Estado;sin encarar que la discriminaciòn que les perjudica proviene,esencialmente, de la desigualdad de mercado favorecedora de los grandes intereses particulares. Las soluciones màgicas de los intereses particulares, que finalmente son canallas.[18]
La inseguridad ataca profundamente el pacto social de Hobbes porque ilustra la renuncia al dogma de la protecciòn y lo hace en un doble sentido: por un lado, cuando el Estado se desentiende y desatiende de las necesidades materiales de amplios sectores sociales y,por otro,porque cree,equivocadamente,que la violencia que genera el desòrden social se repara exclusivamente por la via represiva.La inseguridad social y civil responden a las mismas causas:la desprotecciòn pùblica de los perjudicados.
No hay protecciòn sin obediencia y no hay obediencia sin seguridad humana.
La seguridad humana es el objetivo de la protecciòn del Estado para mejorar las libertades y la realizaciòn de las personas: el derecho a vivir libres del temor y de las necesidades.¿Para qué?. Para tener la capacidad de hacer cosas que cada uno valora como importantes en su vida.[19]
Los desafios actuales de la seguridad no se agotan exclusivamente en la protecciòn del Estado .
El interès general de la seguridad humana no es incompatible con la economìa de mercado, en el bien entendido, que el Estado es el màximo representante del deber de protecciòn .
El Estado conserva su caràcter de proveedor fundamental de seguridad, pero hay esferas que les son ajenas, donde requiere la cooperaciòn de potestades indirectas – mercado,empresas,capital – y otras,en las que debe corregir las amenazas propias de su propia tendencia administrativa policial y judicial de coacciòn y abuso de derecho.
El contrato social entre Estado y población está destinado a prevenir los efectos de la inseguridad y a atenuar sus consecuencias.Pero, al amparo del fortalecimiento del discurso público ; que promueva la implicación de las per- sonas y el fortalecimiento de las relaciones entre Estado y sociedad.
El discurso público implica que el Estado recupere la capacidad de decir legítima y válida para todo el conjunto social y que èste ejerza libremente su respuesta democràtica .
- Protecciòn y obediencia.
La ecuaciòn de Hobbes compendia el deber de protecciòn del Estado hacia sus miembros con el deber de obediencia de éstos hacia la autoridad del Estado.
El Estado es la unidad racional de un poder unìvoco,capaz de proteger eficazmente y un sistema de legalidad calculable en su funcionamiento.El Estado es una obra humana producto de un pacto de todos con todos y es un Estado de Derecho porque fundacionalmente responde a una ley constitucional y a la adopciòn del derecho en ley.La ley es decision y mando de la motivaciòn coactiva psicologica de obediencia y de la calculabilidad, ajena a fines o metas distintos.”Donde no hay ley no hay pecado “(Hobbes)
“…todo sistema coercitivo que funciona de manera calculable a partir de leyes es un Estado,y en la medida en que solo hay derecho estatal,tambien un Estado de derecho.”[20]
El Estado de Hobbes dista de ser un monstruo devorador de las libertades individuales, prototipo de un espectro maligno y terrorìfico totalitario. (C.Schmitt).Su naturaleza es la asunciòn polìtica de la responsabilidad de protecciòn y seguridad de los sometidos al Estado.
“Al cesar la protecciòn, tambien cesa el Estado y cae todo deber de obediencia. Entonces, el individuo reconquista su libertad “natural”.La relaciòn “protecciòn-obediencia” es la piedra angular de la construcciòn hobessiana del Estado.”[21]
El Estado es la suma potestad y la suma autoridad, sin otro compromiso que la perfecciòn tècnica de su deber de servicio:
”La màquina del Estado funciona o no funciona. Me garantiza en primer lugar,la seguridad de mi existencia fìsica, exigiendo en cambio obediencia incondicionada a las leyes de su funcionamiento.”[22]
El Estado soberano en virtud de su autoridad puede exigir y solicitar obediencia a sus ciudadanos . Si el Estado pierde su autoridad no puede proteger y carece, tambien,de poder para solicitar la obediencia.
“La implicaciòn es que el soberano que no puede proteger no tiene derecho a exigir obediencia.”[23]
El nucleo del poder del Estado reitera C.Schmitt a Th.Hobbes,es el poder de protecciòn y si no lo tiene o lo pierde, tampoco puede pedir obediencia, porque los ciudadanos tienen el derecho a negàrsela.[24]
El Estado es el artificio màximo de tècnica humana, despojada de subordinaciòn teològica o religiosa o meramente representativa de algùn hombre .Es en si mismo el derecho y la verdad establecida como la autoridad suprema. No hay derecho divino superior al cual apelar.
El rechazo al derecho de resistencia en Hobbes ,solo justificada por su tiempo històrico – mediados del siglo XVII- merece crítica.
“En el contexto del Estado absoluto de Hobbes, un derecho de resistencia como “derecho” colocado en el mismo plano de un derecho estatal es, desde cualquier punto de vista, -tanto fàctico como legal-,un contrasentido y un absurdo.Todo intento de resistencia al Leviatán,en tanto mecanismo de mando técnicamente acabado,poderoso y aniquilador de toda oposiciòn,no tiene pràcticamente esperanzas.No hay posibilidad de asentar un derecho de resistencia,independientemente de que sea un derecho objetivo o subjetivo.No tiene en lo absoluto ningùn lugar en el espacio dominado por una gran màquina irresistible.Está privado de punto de apoyo,de ubicaciòn y de punto de vista;en sentido propio de la palabra,”es utòpico”.Ante el irresistible “Estado”-Leviatán,que somete todo de la misma manera a su “ley” no hay ni una “posiciòn “ distinguible ni una “contraposiciòn”.[25]
El Estado de Hobbes descarta el derecho de resistencia activa porque no conjuga con su autoridad de mando efectivo que es su ùnica verdad. Es una màquina irresistible que declara y constituye su ley en forma absoluta y donde expulsa cualquier discrepancia orientada al conflicto o, peor,a la guerra civil.
El Estado es la ùnica racionalidad y legalidad existente de poder y todo y todos los demàs son estado de naturaleza, de no-Estado sometido a la oposiciòn, a la contraconducta, en suma, a los actores politicos enemigos de sus objetivos de paz social.
La opciòn es simple:el Estado de Hobbes existe para asegurar la paz o triunfa el desòrden del estado de naturaleza y no existe màs Estado.La rebelión y la guerra destruyen la màquina irresistible del Estado como mecanismo de mando racional. El custodio del òrden no puede aceptar el derecho a la resistencia, al desòrden y ,en su màxima intensidad, la guerra civil.
El Estado ,Leviatàn, expulsa la resistencia activa,pero acepta la resistencia pasiva, y deja al individuo la libertad bàsica de pensamiento, de creer o no creer,y preservar su propio juicio en su corazòn.La libertad de conciencia,del que cada uno es libre de pensar y sentir y meditar.
“Pero,cuando el poder publico quiere seguir siendo solamente publico,cuando Estado y profesiòn de fe desplazan la creencia interna al àmbito de lo privado,entonces el alma de un pueblo se entrega al “camino misterioso”, que conduce hacia la interioridad.Entonces crece la fuerza del callar y del silencio.En el momento en que se reconoce la distincion ente interno y externo,superioridad de lo interno sobre lo externo,y con ello,la de lo privado sobre lo publico,es ,en lo esencial,cosa ya decidida.”[26]
La resistencia pasiva es la fuerza de callar y del silencio,pero fuerza al fin.La resistencia es pasiva, tàcita,no expresa, existe en la conciencia de cada uno sin exteriorizaciòn aparente.
“Una potencia y poder público puede ser reconocida total y enfàticamente,puede aùn ser lealmente respetada;màs en tanto poder solamente público y meramente externo,ya es hueco y desanimado desde adentro.”
G.Schwab se pregunta,entonces, si C.Schmitt, defendìa la resistencia activa cuando habla de resistencia pasiva, y no se refiere tanto a Hobbes cuanto a Hitler, por la ràpida erosiòn de su poder de protecciòn de la seguridad personal en Alemania.[27]
4.6.El derecho a la resistencia y la razón de la democracia.
El rechazo al derecho de resistencia social activa en toda su radicalidad es una contradicción clave en el Estado de Hobbes.La obediencia es la respuesta a la protección y,correlativamente, la desobediencia es el rechazo o cuestionamiento de la protección.
El deber de obediencia no puede reducirse a la ley, o a la autoridad de la òrden o cualquier forma de mandato estatal.La prohibición del derecho de resistencia,en cualquiera de sus expresiones de intensidad,implican la propia renuncia a lo político.Sin resistencia no hay autoridad pública soberana que pueda diferenciar segùn el criterio amigo-enemigo interior.
Es cierto que la justificación pretende evitar los que los que se consideran, efectivamente, conflictos superados como los religiosos o guerras civiles previas,puedan conducir a la destrucciòn del Estado.Pero,no lo es menos,que la autoridad ordinaria en tiempos normales u ordinarios admita el derecho a la resistencia como disenso,discrepancias,contrastes en la sociedad,que ,en principio,parecen inevitables y que en ningún caso cuestionan el deber sustancial de obediencia de la unidad política. Eliminando el derecho a la resistencia se impide la decisión política y esto supone alimentar la disgregación, precisamente,en la dirección opuesta que se pretende,o sea, la guerra civil.
La política no desaparece en la resistencia social;y la pèrdida del monopolio político del Estado lo es menos, en su inmanencia, cuando estallan las contraconductas cívicas, el primer contraste o enfrentamiento en el seno de la comunidad.
La fuente e la obediencia no està sólo en la ley ,ni en el mando sobre otros, mediante cualquier medio,para que se ejecute.
La protecciòn como seguridad es màs amplia que el mandato legal o las resoluciones a travès de òrdenes o instrucciones,o gestos pùblicos, de obligada aceptaciòn y ejecuciòn como miembro de la unidad polìtica y una elemental sociologìa conceptual ilustra que los factores de legitimidad democràtica importan tanto o màs que la ley y el ordeno y mando.
Los derechos fundamentales, segùn C.Schmitt, son esferas de libertad, anteriores y superiores al Estado:libertad de religion,la libertad personal, propiedad y derecho a la libre manifestaciòn de opiniones,son derechos del hombre individual libre,que tiene frente al Estado. Es una esfera ilimitada de libertad y de injerencia limitada del Estada.El Estado sirve para su protecciòn.[28]
Los derechos del individuo en relaciòn con otros recogen el reconocimiento de los derechos fundamentales,en base a la libre competencia y la libre discusión:libertad de prensa,de opiniòn,de discurso,de cultos,de reunión,de asociaciòn;que no son ilimitados,sino el libre aprovechamiento de la fuerza social mediante organizaciones sociales.
Los derechos en el Estado como ciudadano,son derecho fundamentales para los que en èl viven:igualdad ante la ley,derecho de peticiòn,sufragio igual,acceso igual a los cargos pùblicos.
Finalmente, derechos del individuo a prestaciones del Estado que “presuponen una organizacion estatal a la que se incorpora el individuo titular del derecho:”:derecho al trabajo,a asistencia y socorro,a la educaciòn.” Es una categoria esencial para la relaciòn de equivalencia y correspondencia fiscal entre el Estado y el individuo y,asimismo, una guìa para el legislador,administraciòn pùblica,judicatura.[29]
La verdad del Estado y de su autoridad no suponen absolutismo jurídico o de facto.El discurso liberal recoge de Hobbes el fundamento absoluto para debilitar la verdad general del Estado sobre obediencia y rechazo al derecho de resistencia,excepción hecha del fundamento de la libertad de propiedad y mercado,condicionando y limitando ,a la vez, las libertades básicas de los derechos fundamentales.
- Austin reúne el mandato soberano, cualquiera que sea su titular, al estado de sujeción, de obediencia habitual de los demás a sus órdenes:
“un hábito de obediencia a un determinado y común superior”.
El estado de obediencia a otro significa que el poder del otro puede infligir daño o dolor a causa de la desobediencia. La relación, entonces, puede calificarse como:
“la relación de soberanía y sujeto o la relación de soberanía y sujeción”.
Las ordenes, dice J. Austin, son expresiones explícitas o tácitas de una voluntad política superior sobre los políticamente inferiores para que hagan algo o lo contrario. Si se oponen su acto será ilegal. La norma prohíbe su acto bajo amenaza de castigo o represión.
El comando soberano es lo único que cuenta como ley positiva. Esto excluye del campo, la costumbre, el derecho público internacional y las normas constitucionales. El poder soberano es ilimitado e indivisible. J. Austin señala la asociación entre el deber del ciudadano y la sanción: la persona tiene el deber de cumplir cuando el soberano expresa el deseo y tiene el poder de infligir una pena. [30]
La soberanìa de la ley carece de alcance perentorio y producirà o no, los efectos a los que el legislador aspira,puesto que su ejecuciòn y efectividad no dependen de èl,sino de otros sujetos pùblicos, sean politicos,administrativos,judiciales y en la confianza del pueblo.La sanciòn causarà obediencia o desobediencia;adhesion o rechazo segùn previsiones posibles o imposibles, que correspondan a la voluntad,mandato de los gobernados. El absolutismo positivista de la ley depende no solo del tèxto y del contexto, sino de las modalidades precisas de su materializaciòn democràtica en principios y valores que pueden preexistir al propio Estado.
En terminos màs inmediatos se afirma que la soberanìa de la decisión polìtica es un factum de ordeno y mando y la consecuencia es la sumisiòn del destinatario.
“El mando actúa dando òrdenes,es decir,signos,pero el acto verdadero està en la obediencia que ejecuta las òrdenes…Mandar es dar una òrden con algùn fin;obedecer es recibir esa òrden y ejecutarla.”(J.Freund)[31]
El mecanismo no resulta lineal como se quiere:recibir la òrden y ejecutarla presume que sea consonante con la identidad y la homogeneidad social entre dominantes y dominados.
“Si (los gobernantes) encuentran el asentimiento y la confianza del pueblo al que pertenecen,su dominaciòn puede ser màs rigurosa y dura,màs decisivo su gobierno que el de cualquier monarca patriarcal o de una prudente oligarquìa.”[32]
En ambos casos, la obediencia no depende sólo de la coacciòn de ley o de la autoridad de facto, porque se explica en la razòn democràtica, màs allà de la razòn de Estado.
“Todo pensamiento democràtico se mueve con clara necesidad en ideas de inmanencia.Todo lo que se salga de la inmanencia negarà la identidad.”[33]
La democracia indica que el pueblo se gobierna a si mismo. El gobierno se diferencia a travès del pueblo,pero no frente al pueblo.El poder estatal emana del pueblo y no de una persona u òrgano exterior al pueblo y colocado sobre èl.
“La democracia es el ùnico sistema, el ùnico paradigma constitucional en el cual,de principio,se tiene o se adopta el derecho de criticar todo publicamente comprendido la idea de la democracia,su concepto, su historia y su nombre.Incluso la idea del paradigma constitucional y la autoridad absoluta del derecho.”
El derecho a la resistencia no choca con el Estado democràtico del que forma parte, contra cualquier pretension ideologica,polìtica,econòmica, puesto que el pretexto del anti-Estado significa la “racionalizaciòn armada de intereses particulares.” [34]
7.La obediencia del mercado y de los ciudadanos.
El monopolio politico del Estado fue neutralizado por el mercado y su àmbito de decisión propio se concentra en el monopolio de la violencia y del poder tributario: estas son sus obligaciones polìticas en sentido estricto donde cuenta la diferencia amigo-enemigo y otras son sus obligaciones polìticas conseguidas por el mercado en su confronto. Uno, es el contenido del deber de obediencia hacia y desde los ciudadanos en general y otro el de la obediencia hacia y desde el mercado privado.
Por una parte, la garantìa del contrato entre los particulares sobre la base de la regla pacta sunt servanda pide la garantìa polìtica de conservaciòn futura de los acuerdos obtenidos:la protecciòn que el mercado exige del Estado es asegurar la estabilidad de los compromisos alcanzados, cualquiera que sean sus formas y contenidos.Y éste ha sido uno de los objetivos anti-Estado principales de la lex mercatoria, al punto que se sobrapone a la propia ley de cada Estado cuando conviene a intereses comerciales particulares,y puede conformarse a jurisdicciones distintas o a procedimientos de arbitraje ajenos al ordenamiento jurìdico local.
La obediencia del mercado està centrada en el cumplimiento de la protecciòn del Estado del capital privado,de la compraventa por precio y variaciones jurìdicas complementarias.
Todo el ordenamiento jurídico del Estado se predispone hacia la creación de capital y su tutela y salvaguardia, sea desde los módulos de contrato, derechos de propiedad, garantías,sociedad u otros tipos de acuerdos asociativos, el final, la disolución y quiebra de la actividad personal o económica.
“Como ha detallado la profesora Katharina Pistor muchas protecciones a la propiedad de capital crean importantes ventajas financieras para los ricos, cuya “libertad” no necesita y que los gobiernos no debieran ignorar.”[35]
El exorbitante privilegio se sostiene en determinados atributos exclusivos del titular: prioridad, durabilidad, universalidad, convertibilidad. El deber de protecciòn y garantia es universal y puede ser ejecutivos para sus titulares contra el mundo.[36]
La titularidad del activo legalmente reconocido es en sí mismo el origen de riqueza porque no solo identifica al que es propietario, sino, que excluye de su contorno a los terceros con aspiraciones prelegales previas y le ofrece el indefinido disfrute del activo legalizado; inclusive, para esconderlo de cualquier pretensión fiscal del Estado concedente.[37]
La obligaciòn de protecciòn y seguridad del mercado puede cejar si se produce la decisión soberana ùltima de cambio. Es decir, si el Estado captura lo politico de su deber de protecciòn y la altera, esta vez,con otros amigos y nuevos enemigos, constituyendo una agrupaciòn distinta y nuevas contraposiciones polémicas.Esto supone señalar los fallos del mercado y corregirlos en cuanto se producen. [38]
De nuevo,C.Schmitt ofrece intuiciones de absoluta actualidad cuando identifica la paz en el crédito y en la confianza del pacto,del contrato y,en consecuencia, el derecho público es la situación de crédito, es decir, la paz.En cambio, la frase pacta sunt servanda es la segunda frase de la justicia y no una base.
“Base es la paz,es decir una situación.Justicia mediante paz està llena de sentido y es correcta;paz mediante justicia es pretensión de dominio imperialista.” [39]
Vale la pena reiterar:paz mediante justicia,mediante pacta sunt servanda,es dominio imperialista.
El abuso de mercado no se autoregula por los propios agentes econòmicos,y requiere regulaciòn legal e impuesto para para evitar la competencia tòxica que elimina a la competencia màs dèbil,màs vulnerable, con el fin de imponer su posiciòn dominante.El abuso de la propiedad privada y de la actividad de empresa son uno de los orìgenes del disenso,de la desobediencia,de la resistencia al Estado .[40]
Por otra, el deber de protecciòn y seguridad hacia los ciudadanos en base a las obligaciones polìticas que aùn ostenta:militar,policial,(òrden público) e ingreso y gasto público .A diferencia, del mercado, la obediencia cìvica tiene un alcance distinto porque la garantìa de futuro que se ofrece està conectada con la correspondencia del Estado en la provision de bienes y servicios,y de los ciudadanos para lograrla.
El deber de contribuir está vinculada a las ventajas que el ciudadano se procura de su pertenencia a la colectividad, directa o indirectamente, por medio de bienes y servicios públicos que utiliza – bienes públicos-, que le permiten vivir o actuar en un territorio(lògica de la reciprocidad). El origen del impuesto es la pertenencia económica, social o política al Estado. La causa jurídica y moral es la participación del ciudadano en los beneficios generales, particulares y su capacidad contributiva para contribuir a la vida colectiva.[41]
El tributo no es fruto exclusivo del poder de imperio del Estado y de la coercion de obediencia; si no un medio de reparto social en base a la capacidad contributiva, asumida como indicador de las ventajas generales y particulares de su pertenencia al ámbito social ordenado. El pago del impuesto obedece a una regla ética y moral, antes que jurídica y su causa es el beneficio que obtiene el contribuyente por razón de su pertenencia social, económica, política y las ventajas que augura, ello le supone.
El deber de obediencia, condiciòn de la protecciòn del Estado,no es solo el reconocimiento de la necesidad de obediencia.La interconexiòn entre el Estado y el ciudadano reposa en la confianza en la integridad pùblica,en la sensibilidad de su relaciòn, el respeto a la palabra,sin ocultaciòn ni engaño.
Hay obediencia siempre que prevalezca la confianza. Sin confianza no hay consenso ni obediencia . Uno obedece si el que manda està haciendo lo que debe y esto sirve tanto a los privilegiados como a los desfavorecidos. En caso contrario, aparece la reticencia o directamente la resistencia. La confianza se gana con la integridad, el respeto a la autonomía moral y la justicia y equidad en la aplicación de la ley y los procedimientos administrativos y judiciales.
El Estado obtiene confianza cuando el ciudadano acepta su garantìa de futuro y espera beneficios a largo plazo por encima de los costes o sacrificios a breve tèrmino que los impuestos le comportan .
El descubrimiento del privilegio, de la impunidad ante la ley de los poderosos, del uso sistemático de la falsedad desalienta al ciudadano ordinario obediente al “cumplimiento cuasi voluntario “(Levi) de sus obligaciones polìticas de obediencia tributaria y,en si misma,es una manifestaciòn particular de desobediencia y resistencia.
8.Obediencia civil y consenso.
La legitimidad deriva de la convicción que impulsa a los ciudadanos a la obediencia de la ley. La legitimidad es el presupuesto ineludible del cumplimiento de las normas y procedimientos de actuación. Un gobierno percibido como legìtimo puede esperar una amplia cooperación de la sociedad.La legitimidad puesta en duda alimenta el incumplimiento de la ley desde el momento en que el ciudadano no cree en el gobierno y por tanto es reticente en su voluntad social de cooperación.O el Estado hace lo que se piensa debe hacer o sus miembros pueden entender que no están obligados a hacer lo que se les pide hacer.
La legitimidad es la voluntad de obediencia, no desnaturalizada, a la autoridad que se traduce en un comportamiento de cumplimiento de la norma y los procedimientos de actuación. La deslegitimación social conduce al incumplimiento. La consecuencia es que se pierde la ventaja de la cooperación, necesariamente sustituida por la coerción, el ejercicio de la potestad pública en sentido enfático.
Sin legitimidad, sin cooperación social en base a la confianza, se deteriora la voluntad de obediencia y se abre paso hacia el distanciamiento social del Estado,la reticencia, la reserva y,por último a la resistencia,respecto a lo que no se considera legìtimo y esto,insisto,comprende tanto a los beneficiarios cuanto a los perjudicados, teniendo en cuenta que los primeros tienen los recursos de defensa que los segundos carecen.
El comportamiento de la persona està determinado por la totalidad de su situación. K.Lewin es uno de los fundadores de la psicología social. El individuo se comporta como consecuencia de sus propias tensiones – motivaciones- y las que resultan del ambiente, del campo ,donde todo lo que le afecta es mutualmente interdependiente con sus motivaciones individuales. El comportamiento humano es función de la persona y su ambiente.
No hay motivaciones que no sean intrínsecamente individuales; asì como no hay motivaciones extrínsecas de carácter social que no tengan reflejo sobre la persona, que se internalicen como valores de la persona.
La integridad es necesaria, pero no suficiente, si no se acompaña del respeto de la persona, de su autonomía moral. El Estado total cuantitativo alimenta los discursos anti-Estado. El Estado debe inspirarse en el reconocimiento del valor social de cada uno conforme a su derecho a la intimidad.
El equilibrio es imprescindible entre la potestad autoritativa y la potestad de la persona . Así como al ciudadano le preocupa la integridad pública; al poder público debe igualmente concernirle la impenetrabilidad de la autonomía moral de la persona: la tutela del individuo en base no a sus propios valores, sino a los propios valores de la comunidad en la que vive.
La resistencia solo puede vencerse con la convicción del bien común y ello solo puede conseguirse estableciendo la distancia que separa a la parte pública de la persona. La distancia social es la referencia del derecho a la intimidad de la persona, que se aspira a preservar.
Dice Levi el ciudadano cree en el gobierno solo cuando piensa que actuarà en defensa de sus intereses, que sus procedimientos son justos y que la confianza en el Estado es recìproca. La base de la confianza es la concepciòn del ciudadano que el Estado adopta el interés general y colectivo como propio y lo defiende como si fuera suyo.[42]
H.Heller sostiene que la obediencia,siempre y en todas las formas de dominaciòn,depende de la creencia en que el mandato del poder politico està justificado.[43]
La vocación doble de la persona, hacia dentro de si mismo y hacia fuera en su relación con los otros, explica la alternancia de sus motivaciones intrínsecas al cumplimiento de sus deberes de obediencia. O, bajo el dominio de la ética individualista y haciendo culto de desobediencia de sus obligaciones polìticas, o abierto a la ética de la confianza social que le impone la sociabilidad y la interdependencia y, fundamentalmente, el cumplimiento de sus obligaciones polìticas.[44]
“El resentimiento colectivo se nutre del sentimiento compartido de injusticia sentido por grupos sociales cuya situaciòn se deteriora: grupos que se sienten desposeidos de los beneficios que extraìan de su posiciòn.Se trata de una frustraciòn colectiva precedente que busca responsables y chivos expiatorios.” [45]
El resentimiento social responde a la obediencia legal, concebida como herramienta hecha por unos y que se imponen a los demàs.
El postulado de legalidad de Foucault reclama el fundamento extrajurídico de la ley, interpretando así, como no casuales las lagunas del derecho, el abuso del derecho o la desaplicación interesada de las normas jurídicas supremas. La legalidad o ilegalidad es material de conveniencia y oportunidad de la gobernabilidad.
“En ùltimo tèrmino, dirìa que la ley no està hecha para impedir tal y tal tipo de comportamiento, sino para diferenciar las formas de eludir la propia ley.”[46]
El consenso no impide la desobediencia de ley en la forma de asociaciones humanas voluntarias con objetos especìficos. El contraste no es entre el individuo solo y el poder público en su conjunto.Son minorias institucionalizables,que persiguen un objetivo colectivo, aunque sea escasamente organizado o informal, contrapuestas a la razòn de Estado, que cuestionan la invulnerabilidad y supremacia de la fuerza de ley y de la homogeneidad absoluta de pensamiento.
El contenido moral del consenso consiste en el respeto de las obligaciones recìprocas entre Estado y ciudadano.
“La ùnica obligaciòn que Yo como ciudadano tengo el derecho a asumir es hacer y mantener mis promesas.” [47]
La principal virtud cìvica es conservar y asegurar la obediencia,siempre que las circunstancias lo consientan y la otra parte del polo,el Estado,no falle en sus compromisos de protecciòn de la seguridad humana y siempre que no cambien las circunstancias o que la correspondencia entre el Estado y las asociaciones voluntarias no se cumpla.
El consenso no supone la obediencia automática a la ley o a las normas supremas.El gobierno representativo ofrece crisis de participaciòn,burocratizaciòn y falta de democracia de los partidos politicos.”[48]
El disenso,dice H.Arendt, implica consenso:uno que sabe que debe disentir sabe tambien que de algùn modo consiente cuando no disiente.El consenso tàcito es inherente a la condiciòn humana..[49]
La desobediencia civil surge cuando un nùmero significativo de ciudadanos està convencido que los canales ordinarios de cambio no funcionan y las reclamaciones pùblicas que se efectuan no se escuchan o,que la autoridad persiste en modos de acciòn abusivos legales o constitucionales.
La ilegalidad supone la pèrdida de confianza y validez de la ley,simplemente,por el curso del tiempo y la aceleraciòn de los cambios .La respuesta dentro del Estado de policia administrativo es totalitaria cuando califica como criminalizaciòn la desobediencia civil, pùblica,voluntaria,colectiva ,en su contra.
La desobediencia civil justificada es siempre legìtima,aun cuando no sea legal.El miedo del Estado a la desobediencia civil le lleva a calificaciones insostenibles:todas las reacciones pasan a ser subversivas o terroristas.La desobediencia civil es un fantasma que despierta el miedo en los gobernantes y les fuerza a provocar màs miedo como consecuencia.
La pràctica constante del gobierno occidental del estado de excepciòn polìtica señala enemigos indefinidos e indefinibles.Cualquiera puede ser terrorista o subversivo aunque no lo sea, consintiendo la inclusion de grupos de desobediencia civil en la categorìa de reproche de maxima urgencia y necesidad o,a la inversa,alimentando la desobediencia civil,sin apoyo en verdades fàcticas,para conseguir la neutralizaciòn polìtica de sus enemigos interiores.[50]
El deber de obediencia a la ley absoluto e incondicionado tiene residencia en un Estado de delito,que no de derecho.(H.Arendt).Y, tampoco, es persuasiva la defensa de la ley ,bajo una norma constitucional susceptible de impugnaciòn.Hay quien admite la desobediencia solo en los supuestos planteados de control de constitucionalidad de las leyes por el individuo. [51]
Es màs convincente reconocer que no todo el derecho està contenido en la ley y que la ley no puede impedir el ejercicio de la desobediencia civil justificada cuando sus lìmites son la causa de su procedencia y eventualmente de su propia vigencia.
La obediencia a travès del recurso de inconstitucionalidad es una falsa respuesta a la desobediencia colectiva,intencional,voluntaria. Por un lado, porque llega tarde y, por otro, porque el propio juicio de constitucionalidad puede contaminarse de juristocracia, desviando la protesta,rebeldìa,disenso,a una via muerta.
El derecho a la resistencia individual y colectiva constitucional ante el poder público es un derecho y un deber ciudadano, toda vez que se violen las libertades fundamentales y los derechos garantizados;aunque no lo exprese el texto de la propia norma fundamental,como era la propuesta de G.Dossetti,en 1947 para la Constituciòn de Italia,que no prosperò.
Art. 3. La resistenza, individuale e collettiva agli atti dei pubblici poteri, che violino le libertà fondamentali e i diritti garantiti dalla presente Costituzione, è diritto e dovere di ogni cittadino. È questo l’abituale principio della resistenza, logico corollario dei due articoli precedenti.
En un sistema democràtico es un derecho y deber supralegal y supraconstitucional.El prejuicio radica en considerar que la desobediencia supone la revoluciòn,terrorismo o la guerra civil.Es un mecanicismo de Hobbes que no se sostiene en un marco jurìdico democrático.La protecciòn del Estado y su función de gran mediador no mengua si es sensible a las infinitas reclamaciones que vienen de la sociedad.
C.Schmitt advertìa que la pèrdida de la polìtica deja inerme al Estado para definir el criterio amigo-enemigo.La polìtica se convierte en policìa al servicio del Estado y es el sìntoma de que arruina,dice J.Derrida,desde el interior,la distinción entre lo público y lo privado.La policìa es una mezcla espectral en el Estado moderno.Tiene poder para disponer y ordenar y el Estado no puede asegurarse sin su concurso los fines que pretende.[52]
La imposible identificaciòn del Estado (impolìtico) del enemigo abre las puertas a la confrontaciòn,cualesquiera que sean las causas,con los que le cuestionan en el plano interno, sin ser enemigos objetivos.La hostilidad absoluta es el paso previo a la aniquilaciòn.
“Pienso que el mundo de hoy y la humanidad moderna estàn lejos de la unidad polìtica.La policia no es algo apolìtico.La polìtica mundial es una polìtica muy intensa,resultante de una voluntad de intervenciòn total;es solo un tipo particular de polìtica y no cierto la màs atractiva:es la polìtica de la guerra civil mundial.”[53]
La guerra civil se invoca y actua a escala global y su blanco no es desarmarla, porque el Estado no puede, sino lo que puede significar una amenaza democràtica, bajo pretexto de terrorismo y movimientos sociales de contestaciòn.
La predicciòn de C.Schmitt asombra porque es descripciòn de la guerra civil mundial entre potencias hegemònicas antes EEUU y Rusia y ahora entre EEUU y la Uniòn Euroepa y Rusia,China,Iràn,y el conjunto de aliados como la India,paises árabes,Sudáfrica (BRICS).
La desapariciòn de la polìtica de Estado, lleva a la impolìtica de la destrucciòn entre Estados y no Estados.El terrorismo se convierte en el adjetivo de combate que oculta toda tentativa de paz social y confluencia.
“El terrorismo,forma caracterìstica de la polìtica postmoderna y post estatal,es un producto no del totalitarismo,sino de la totalizaciòn de la polìtica, del que el totalitarismo no ha sido sino una expresiòn monstruosa.”[54]
La guerra civil mundial no es una guerra clàsica,sino la peor entre todas porque prescinde de reglas,lìmites y su hostilidad absoluta contra el enemigo, lleva a la bùsqueda de su extinción. La totalizaciòn polìtica no deja de tener efectos domésticos, pues infiltra del mal absoluto a la propia sociedad.
El enemigo es víctima de un Estado totalitario,cualesquiera que sea su forma institucional, cuyo propòsito no es lo politico,amigo-enemigo,de confrontaciòn,sino la hostilidad final destinada a la aniquilaciòn.
La totalizaciòn de la polìtica ilustra la violencia pùblica para la conservaciòn contra cualquier manifestaciòn de rebeldia,disenso o preferencia, sea cual fuere su causa, que aflora como una conmociòn destructiva ante el Estado.
La desobediencia por razones concretas y causales, de pensionistas, mujeres, jòvenes, agricultores,empresarios,emigrantes,por causas inmediatas y concretas,inspira represión.Toda desobediencia social es o puede ser terrrorista o subversiva y juzgada sin tener en cuenta los derechos,libertades y garantìas propias del Estado democràtico.
“La nueva figura del enemigo arriesga contaminar a los Estados que se comprometen en esta via y que se convierten ellos mismos en “Estados canallas”,en el sentido que maltratan a su propios habitantes y representan una amenaza para los ciudadanos de otros países.[55]
El impuesto puede ser causa de desobediencia fiscal,sea de los que màs tienen cuanto de los que menos. La desobediencia también cunde en el ámbito fiscal.La economía informal es un territorio de desobediencia civil,asì como,mal que pese, la amplificación masiva de la elusiòn y evasión fiscal.La respuesta política no puede agotarse en la ley formal,la coacción o la sanción administrativa o penal.Es preceptivo el análisis de fondo del fenómeno de desobediencia social, sea cual fuere su naturaleza, porque informa de una situación conflictiva, de fuga hacia el desborde o radicalidad de comportamientos.
9.Obediencia y Desobediencia.
La obediencia es una conducta exquisitamente ìntima.El “camino misterioso que conduce hacia la interioridad”,según C.Schmitt, es la fuerza del callar y del silencio como resistencia, como oposición del individuo hacia lo público.La primera ruptura del Leviatán ocurre cuando Hobbes asume que el derecho implícito a la libertad de pensamiento es esencial siempre que permanezca en silencio,privadamente.Un pasò adelante viene de Spinoza que sustenta la libertad de pensamiento,de expresión,de percepción siempre que se respete la paz pública y el poder soberano del Estado.
El Dios mortal sufre la primera embestida desde la persona.La traducción elemental es la expresión:acato,pero no obedezco.La persona acata la ley,la coerción,la sanción,pero,puede en su intimidad discrepar con la misma obediencia que dice sostener,por obra de su libertad interior.El poder público puede ser completa y enfáticamente reconocido y respetado, pero,solo como un poder público externo,desfalleciente desde dentro.Cuando se sostiene la diferencia entre el interior y el exterior se da clara superioridad a lo interno sobre lo externo,a lo invisible sobre lo visible,al silencio sobre lo audible.[56]
La incontrastada virtud de la desobediencia ìntima,intrínseca a cualquier ser humano, explota en su evolución hacia la expresión extrínseca, en multitud de formas y a través de multitud de vías.La desobediencia individual,la civil,la colectiva, hasta la última forma de resistencia que es la guerra civil.Todas las desobediencias tienen su peculiar justificación en forma de protesta, de renuncia,de contestación,de disenso, de rebelión y les acompaña una legitimidad que precede a la democracia y que ,definitivamente, acompaña a ésta en su travesìa.
H.D.Thoreau es un iniciador clave de la desobediencia civil frente a la injusticia de la autoridad pública, sea en materia de impuestos,la esclavitud,la secesiòn estatal o la deserción.
E.Jünger defiende al emboscado parte de una minoría elegida, que se aisla para conservar su independencia de los poderes que lo avasallan.Es una rebelión muda en espera de mejores circunstancias.
A.Camus reúne en decir-que-no la batalla contra la injusticia, que es a la vez rebelión individual y colectiva,de uno y de muchos.Una desobediencia que es manifiesta y declarada y que engloba la disidencia, el desacuerdo,el disenso.
M.Walzer,aclara que la resistencia activano es un conflicto entre el individuo y el Estado,sino entre personas que pertenecen a grupos de lealtad compartida que,en un momento,contrastan,con la lealtad a la ley del Estado.
M.Foucault denomina como contracultura la resistencia a la gubernamentalidad pública,cuyo origen es la primera contestación,la primera sublevaciòn.
Desde Hobbes hasta hoy la desobediencia civica forma parte del comportamiento dentro de un esquema de libertades democráticas y puede materializarse,como de hecho sucede, tanto desde posiciones de izquierda como de derecha, cuyo rasgo significativo es el descontento con lo que depara la realidad pública,política,económica.
No es necesario repetir que la obediencia es la contrapartida de la protección del Estado y,obviamente, la desobediencia es su queja manifiesta. Puede adoptar un carácter formal o informal;institucional o a-institucional;de carácter concreto o genérico;pero, siempre como expresión de insatisfacción social.
Es más:hay un principio jurídico fundamental a la desobediencia civil cuando el formalismo de la ley o la potestad punitiva,administrativa o judicial, actúan en lo político injustificadamente, sin razón pública razonada.
Dice M.Foucault:”todo es político por la naturaleza de las cosas;todo es político por la exigencia de los adversarios.Se trata ,antes bien, de decir nada es política: todo es politizable,todo puede convertirse en política.”[57]
La resistencia a la gubernamentalidad es la definición genérica de la desobediencia política y se expresa, a diferente grados de intensidad social.El derecho activo a la resistencia integra la genética del derecho democrático.Es equivocado identificar la resistencia activa con la insurrección o la revolución.En cualquier democracia occidental el derecho a la resistencia transita por hormas de contradicción entre gobierno y gobernados,entre dominadores y dominados. Antes que el cambio de sistema social, plantea la libertad de crìtica y su formalización desde la negación hasta la proposición de otras alternativas a la mera obediencia a la ley o a la coacción de las conductas.
J.Freund , desde posiciones recalcitrantes, califica la resistencia cívica como una conducta antijurídica(antilegal), desprovista de fundamento.Y ello porque la identifica con la insurrección violenta.Su argumentación se funda en la necesaria prevalencia del principio de autoridad.
“De modo que aunque se lograra un día jurididificar aquel pseudoderecho,el mando político no podría institucionalizarlo sin renegar de sí mismo….el papel de lo político es organizar la sociedad,no dejar que se desorganice;sin llegar a decir que el derecho de resistencia es un gèrmen mortal para una colectividad, constituye,sin embargo, una amenaza permanente para su estabilidad y cohesión;crea generalmente un desórden mayor que el que pretende aliviar.”[58]
La resistencia pasiva, en el marco del pensamiento de Hobbes, parte de la libertad de conciencia y puede transitar ordinariamente hacia fuera de lo ìntimo. en una variedad de formas,desde la rebelión,el disenso a la contestación,la renuncia,protesta.Es una respuesta ìntima,interior,desde dentro, a la obediencia que cuestiona la protección pública de la seguridad humana.
La desprotección del Estado o la desprotección sesgada nutre la reacción del individuo, de los grupos sociales;pero,no puede excluirse que la propia obediencia tenga sus lìmites,aùn aceptando en principio la protección.La obediencia puede dar ocasión, en su desmesura, a la desobediencia.
La obediencia, dice J.Freund,no se deja forzar;la desobediencia tampoco.
La connotación política de la desobediencia responde al criterio amigo-enemigo.El Estado moderno tiende a suprimir o a neutralizar al enemigo interior.
“No hay política sin enemigo,pero tampoco sin desobediencia real o virtual.En resùmen,entre la desobediencia y el enemigo interior, la relación es directa:una guerra civil siempre es posible.” [59]
La desobediencia rehusa la òrden de mando de la autoridad y la conduce a la primera rebelión y disenso;pero, es un criterio elemental calificarla como impaciencia de la ilusión (J.Freund) ,tratándose de una llamada a la libertad individual, que se juzga recortada o suspendida.Es antes que nada impaciencia por la desilusión.
La desilusiòn conlleva desobediencia porque se descree de la autoridad en acto y por lo tanto hay reticencia en su deber político de obediencia.Es el primer paso, según lo entiende cada uno que desobedece, para la recuperación de su confianza y en la credibilidad del poder público.Al final,la desobediencia supone aflorar una forma ilimitada de crìtica del ciudadano, contra otros, contra las instituciones o, directamente, contra el Estado.Vendrà màs obediencia;pero, se piensa,será distinta y mejor.
La desobediencia no se extermina con màs òrden y autoritarismo.Por un lado, es un error entender que el òrden es un todo que rechaza el cuestionamiento de todas las medidas, en base a que la prioridad es asegurarlo.Por otro, peor aun, considerar que el mando de la autoridad tiene siempre la razón de su lado y que ,cualquiera que sea la decisión, es necesaria.
“Esto llevarìa a sustituir lo arbitrario del mando por lo arbitrario de la desobediencia.”[60]
La desobediencia nunca es arbitraria, es una legìtima expresiòn individual y democràtica; mientras que el mando arbitrario nunca es legìtimo ni democràtico.La democracia no puede renunciar ni negar la desobediencia porque sin libertad crìtica no puede existir.
El derecho de resistencia del individuo es el medio màs extremado de defensa y un derecho inalienable:”Pertenece de modo esencial a los derechos fundamentales.”[61]
M.Walzer describe la desobediencia civil como una confrontaciòn no revolucionaria con el Estado.Alguien quiebra la ley,pero lo hace sin desafiar con violencia la legitimidad del sistema politico en general.Es una cuestiòn moral, un conflicto entre la ley(moral) y la ley positiva.[62]
10.H.D.Thoreau.La desobediencia civil.
H.D.Thoreau hizo de la desobediencia civil un punto central de su resistencia al Estado: sintetizada en un concepto bàsico:retirar el consentimiento a la autoridad toda vez que su conducta fuera injusta y sus ejemplos son:la desobediencia fiscal, la secesión estatal,la esclavitud,deserciòn.
Los individuos son antes personas que ciudadanos y poseen el derecho “a hacer siempre lo que creen correcto”,incluso cuando van en contra de la ley.De ello surge el derecho a negarse a la obediencia en los casos en que el gobierno se considere injusto.
“Yo creo que debièramos ser hombres primero y ciudadanos despues. Lo deseable no es cultivar el respeto por la ley, sino por la justicia.La ùnica obligaciòn que tengo derecho a asumir es la de hacer en cada momento lo que crea justo”.[63]
La democracia requiere la aprobaciòn y consenso de los gobernados.Y el poder del Estado pertenece al individuo como un poder superior e independiente,del que se derivan su propio poder y autoridad: un Estado que por fin sea justo con todos los individuos y los trate con el respeto de un amigo.
“No puede ejercer màs derecho sobre mi persona y propiedad que el que yo le conceda.”[64]
La verdad es màs fuerte que el error.Una minorìa no cuenta hasta que se opone con todas sus fuerzas, a la guerra o a la esclavitud o al privilegio.
“Si mil hombres dejaran de pagar sus impuestos este año,tal medida no serìa violenta ni cruel,mientras que si los pagan,se capacita al Estado para cometer actos de violencia y derramar la sangre de los inocentes.” [65]
El impuesto mìnimo no es tal para los que se ven obligados a pagarlo con el sudor de su frente.El rico no paga lo que debe porque siempre està vendido a la instituciòn que le hace rico:a mayor riqueza menos virtud y la obtenciòn de dinero en si mismo no es una gran virtud.
“De este modo sus principios morales se derrumban a sus pies.Las oportunidades de una vida plena disminuyen en la misma proporción en que se incrementan lo que se ha dado en llamar los “medios de fortuna”.”[66]
No pago mis impuestos porque no confio en el Estado y le retiro mi lealtad, para mantenerme al màrgen.Entre la conciencia y la conveniencia opto por la conciencia.
D.Fusaro destaca la desobediencia razonada como una de las formas principales de disenso:”no aceptar un orden al que hemos negado nuestro consenso”.[67]
11.E.Jünger.La emboscadura.
E.Jünger en la emboscadura postula la conservaciòn de la libertad del individuo en las afueras del sistema social e institucional, mediante la lucha singular en un espacio despejado de miedo y coacciòn.Justamente, se va al monte,al bosque.[68]
El emboscado dice no y se retira al bosque,pero,sin renunciar a la lucha que carece de perspectivas inmediatas.El bosque es el lugar de la libertad.La causa es la comprensiòn que los valores vigentes no son suficientes,sea por la preeeminencia de la tècnica,o de las decisiones que adopta el poder prescindiendo del individuo.
“El emboscado es el hombre de acción libre e independiente.Hemos visto que entre la masa de la poblaciòn no podemos contar para el tipo del emboscado màs que con una pequeña fracciòn;y,no obstante, aquì es donde se forma la pequeña minorìa selecta capaz de hacer frente al automatismo y contra la que fracasa el mero empleo de la violencia.”[69]
La minorìa selecta de emboscados dice no a la corrupciòn y a la mentira y afronta con responsabilidad sus riesgos de resistencia absoluta al Estado, Leviatán, a la ley y a las organizaciones. Es una amenaza no solo moral, sino real.El Todo teme a los arrojados, que pueden crear conflictos en cualquier momento, en cualquier lugar y por cualquier razòn
El planteo de E.Jünger es la defensa de la libertad individual de una minorìa selecta mediante el refugio fuera de las instituciones ; sin que quede en claro el propòsito final que se busca;lo cual no sucede con H.D.Thoreau.ambos,sin embargo, depositan la rebeldia casi exclusivamente en la conciencia de cada individuo o,a lo sumo, en la eventualidad de una minorìa de elegidos guiados por las mismas motivaciones .
12.A.Camus.La rebeldia.
El hombre, dice A.Camus, es la ùnica criatura que se niega a ser lo que es.
¿Qué es un hombre rebelde? . Un hombre que dice que no. Pero, si se niega, no renuncia: es además un hombre que dice que sí desde su primer movimiento.Un esclavo que ha recibido òrdenes durante toda su vida juzga de pronto inaceptable una nueva orden¿Cual es el contenido de ese “no?. “”[70]
Decir que no es la primera expresiòn de la ìntima motivaciòn intrìnseca de rechazo o crìtica a su circunstancia y el primer paso a decir que sì para cambiarla . La rebeldia no tiene esquemas preconcebidos y su causa puede ser multiple o ùnica, de raiz personal, social, econòmica, cultural o polìtica.Y si hay algo que la destingue es un estado de insatisfacciòn por su libertad menguante.
El motor de la rebeldia es la bùsqueda de respuestas ocultas o encubiertas que supera su conciencia de la realidad humana. El rebelde tiene una vocaciòn clara de màs libertad de la que goza y es a eso a lo que aspira.
La rebeldia convierte cada aventura individual en aventura de todos:vivir y hacer vivir para crear lo que somos.
“Es un lazo comùn que funda en todos los hombres el primer valor. Yo me rebelo luego nosotros somos.”[71]
La complicidad rebelde tenta la vida, contra la servidumbre,la mentira y el terror y en respeto a la libertad de los demàs y la libertad del pròjimo.La libertad que pretende para si mismo es la misma que reclama para todos.
“”No es solamente un esclavo contra el amo, sino también un hombre contra el mundo del amo y del esclavo. Hay,por lo tanto,gracias a la rebelión,en la historia,algo màs que la relaciòn de dominio y servidumbre.”[72]
A.Camus destaca la rebeldia como salvaguardia final de la libertad relativa que ocupa cualquier destino humano compartido. No se trata de libertad absoluta que conduce al despotismo o a la tiranìa,sino de una libertad compatible con la justicia, o, “la larga complicidad de los hombres en lucha con su destino.”La libertad absoluta es la destrucciòn de la justicia.La justicia absoluta destruye la libertad.
“La libertad absoluta escarnece la justicia. La justicia absoluta niega la libertad.Ningùn hombre considera que su situaciòn es libre sí no es al mismo tiempo justa,ni justa si no es libre”[73]
La rebeldia, decir-que-no-, es el orìgen de la resistencia, pasiva o activa, y sus expresiones cìvicas son multiples y plurales. Hablamos de la protesta, de la renuncia, de la disidencia, del desacuerdo, la contestaciòn, de la desobediencia.
En primer tèrmino,no hay rebeldìa sin libertad de conciencia.En segundo lugar, es la puerta abierta a la asociaciòn con otros que claman lo mismo.Finalmente, es un ejercicio teòrico y pràctico de libertad que se compadece con la voluntad de justicia, ideal o real, en el mundo en que vive.
Uno se rebela en nombre de todos y porque hay algo permanente que conservar.Yo me rebelo,luego nosotros somos.[74]
Se dice no, para afirmar y rehusar el ordeno y mando tìpico de la obediencia que no se concibe justo y,lo que es màs sugetivo, la rebeldìa tiene una propuesta potencialmente colectiva.La desobediencia no es un puro acto individual.
“El combate heroico entre la soberanìa individual y el estado soberano,si alguna vez tuvo ocasiòn,serìa terriblemente desigual.Si la desobediencia, dependiese de una conciencia realmente privada, serìa siempre justificable,todavìa nunca ha ocurrido.”[75]
13.El disenso
El disenso, afirma D.Fusaro,es la interrupciòn individual de un amplio y hegemònico consenso,la puesta en discusión de un sistema real,ideal y de valores que se impone como dominante,exclusivo,o en cualquier caso,mayoritario.[76]
El punto de partida es un modo de “sentir diferente respecto al modo comùn”. Cabe precisar que puede no tener como propòsito miras sistèmicas alternativas o lucha contra los dominantes. El cambio sistèmico de la rebelión no tiene una vocaciòn de totalidad, sino de parcialidad ,en fragmentos, en fractales,que pueden servir a su conservaciòn o reforma, a su permanencia o destituciòn.Por otra parte, no es la iinterrupciòn individual sino colectiva,de màs de uno, del consenso de la gran sociedad.
El disenso puede o no tener contenido de lo politico, en el sentido de C.Schmitt.Es cierto que no hay rebelión que no exhiba una polaridad entre amigo-enemigo; pero,no lo es menos que la polaridad puede no ser suficiente.El criterio politico de la distincion amigo-enemigo exige un grado extremo de intensidad de una union o de una separaciòn,de una asociaciòn o de una disociaciòn.Los niveles de intensidad establecen el criterio politico de las relaciones o controversias que se conforman a las circunstancias y que no se pueden medir previamente.Y hay un nivel de intensidad que se traduce como voluntad de potencia en las controversias que señala el paso de la disputa al rango politico. La voluntad de potencia es la definición que ofrece H.Morgenthau de la intensidad de las disputas entre individuos:mantener la potencia,aumentarla o manifestarla.[77]
No hay disensos que no lleguen a la categoria de lo politico, por que no alcanzan el grado de intensidad, y se agotan en la mera enunciaciòn. En verdad, la respuesta no es porque carecen de voluntad de potencia,de ànimo de poder;sino,probablemente, porque en la sociedad del espectàculo de G.Debord;la censura despoliticizadora es perfecta en obliterar las crìticas,como corresponde a los espectadores.
“Nunca la opinion de aquellos a los que se hace creer ,en ciertos paises,que son ciudadanos libres, ha sido menos autorizada a manifestarse,cada vez que se trata de una opciòn que implica su vida real.”[78]
El enemigo puede ser el mercado o el Estado; el neoliberalismo o la recuperaciòn de una verdad de Estado y de mercado diferente;el individualismo egoista o la solidaridad de esfuerzos democràticos en la unidad polìtica.
El disenso social muestra, simultàneamente, orientaciònes contrapuestas, sean en favor del Estado o en su contra;en favor del mercado o su oposiciòn;y asì sucesivamente.
La categoria del pensamiento diferente no es solo localizable en una fracciòn de individuos o instituciones; sino que, por obra de la gubernamentalidad polìtica,de la tecnologìa de la informaciòn y de la propaganda;se extiende a lo largo y ancho del conjunto social y global y del pensamiento ùnico totalitario, abrazado por franjas o sectores que lo adoptan,como demuestran las experiencias polìticas en curso.
¿Hay disenso en la rebelión neoliberal?. Sí.
¿Hay disenso en la rebeliòn antiliberal?. Si.
¿Hay disenso no liberal ni antiliberal?.Si.
El pensamiento diferente es universal, no tiene colores ideològicos circunscriptos; y lo que tiene en comùn es la obligaciòn de desobedecer,principalmente, a travès de una asociaciòn voluntaria y compartida de màs de uno,propia de la pluralidad institucional de la sociedad, con objetivos multiples,en contra o a favor del Estado o de aspectos de la sociedad privada, que se entiende abusivos,arbitrarios,ilegítimos.
La democracia no es un proceso cerrado, ni mucho menos y si hay algo que la destaca es la continua apariciòn de grupos e instituciones que proclaman sus objetivos desde fuera del Estado y de las organizaciones plurales establecidas.(partidos politicos,sindicatos, Iglesias) o que desobedecen la ley por convicciòn sistèmàtica en el campo econòmico,financiero,fiscal.
Dice D.Fusaro que el disenso es siempre politico y no puede abstenerse de atribuir un nombre al enemigo. Esto es cierto, pero,el enemigo no siempre es el mismo.La fractura social que ofrecen las democracias occidentales autoriza,al menos, dos versiones.Por un lado, el mercado neoliberal y las franjas sociales perjudicadas y,por otra, la defensa del mercado neoliberal y las franjas sociales que imputan sus perjuicios al Estado.En un plano intermedio, tambien, afloran franjas sociales que ante circunstancias concretas, ora son vìctimas del mercado o del Estado policial administrativo.
La desobediencia civil es un hecho democràtico ,permanente,ilimitado,infinito, dificilmente menguante a una sola razòn,por vàlida que sea, y por ello es importante, inclusive, aunque uno defina una razòn como la prevalente, tener en cuenta las circunstancias que empujan a la resistencia y que se apoyan en otra.Finalmente, los dos polos que atraen la desobediencia son el polo del Estado total cuantitativo y del mercado neoliberal.
La guerra civil global,preanunciada por C.Schmitt, tuvo sus precedentes en los años 30 con el advenimiento del òrden nuevo nazi,fascista,stalinista y que se traducen en la movilizaciòn totalitaria, instalada ahora en las democracias occidentales.
Los gobiernos,cualquiera que sea el color y su colocaciòn, afirma,G.Agamben,actuan como los ejecutores de un mismo testamento, aceptado sin beneficio de inventario:los vencedores operan como los continuadores de los vencidos.[79]
14.La resistencia activa.
H.Heller contrapone el derecho de resistencia a la seguridad jurídica,reconociendo que una capitulaciòn sin resistencia de la conciencia jurídica ante el poder estatal conduce al aniquilamiento del hombre.El fondo de la anarquìa preside el rechazo al derecho de resistencia,aunque fuera meramente ético.
H.Heller plantea que el problema no es una cuestiòn de legalidad, sino de la justificaciòn ètica del Estado, cuando se trata de actos pùblicos moralmente condenables.Y da como ejemplo la objeción de conciencia a la prestaciòn del servicio militar.
“Bueno y justo es que el poder del Estado se sienta requerido por la resistencia moral. Y es lo mas opuesto a una justificación moral del Estado el convertir a éste, de un modo metafísico y de una vez para siempre, en la “realidad de la idea moral”, negando rotundamente, de esta manera, al unico depositario de la concicncia juridica que en la realidad existe, el derecho de resistencia contra actos estatales opuestos a la moral.“[80]
En cambio, el autor niega el derecho de resistencia contra los actos estatales que son moralmente indiferentes,aun cuando puedan tratarse de actos ilegales(sic).La distinción es sustancialmente ambigua porque estamos hablando de reacciones voluntarias,intencionales y colectivas contra normas legales en si mismas calificables como injustas o arbitrarias.
El derecho de resistencia,tanto ético cuanto legal, cuestiona la validez absoluta del positivismo jurìdico e informa,quièraselo o no,una de las manifestaciones màs propias de la democracia que de la autocracia,liberal o no,de sistema.El deber de obediencia se difumina cuando no se cree que las decisiones son razones razonadas, sean o no legalmente vigentes.
La desobediencia,segùn M.Walzer,sea moral.religiosa,política es un acto colectivo y su justificaciòn radica en los valores de la comunidad y en el compromiso mutuo de sus miembros.Es un proceso social que sucede en grupos de personas que se obligan entre ellos,al conglomerado que adhieren o a la idea que éste encarna.
No hay teorìa que explique las causas por las que las personas resisten y por que lo hacen cuando desobedecen,disienten o se rebelan,ni sirven para valorar la correcciòn o incorrecciòn de lo que hacen.
“…el compromiso a principios es simultàneamente compromisos a otras personas, de los que o con quienes los principios se aprendieron y por los que los ejecutan.”[81]
La resistencia,en la version de M.Walzer,no es un conflicto entre el individuo y el Estado,sino entre personas que pertenecen a grupos de lealtad compartida que,en un momento,contrastan,con la lealtad a la ley del Estado.Estamos hablando de una lealtad debida a un grupo, por individuos unidos por expectativas comunes ,y que es menor en alcance que la comunidad polìtica a la cual pertenecen.[82]
La desobediencia civil requiere que los miembros del grupo se comprometan explìcitamente en una actividad pùblica. El deber de desobedecer surge cuando los compromisos en el grupo instituido entran en conflicto con la instituciòn del Estado.Se trata de asociaciones secundarias que tienen pretensiones de prioridad especìficas y concretas,ante la sociedad en su conjunto.
Pueden o no ser revolucionarios,si comportan reivindicaciones totales y la sustituciòn del poder soberano con otro;pero,los que no lo son aspiran a que sus reclamaciones parciales sean atendidas en àreas particulares de la vida social o polìtica.
El argumento de G. Radbruch es que las leyes son nulas desde el momento en que carecen de cualquier atisbo de justicia y la igualdad es deliberadamente traicionada, por lo que no se puede predicar su verdadera naturaleza de ley, sea en el contexto de la legislación nazi cuanto de la comunista de la Alemania Oriental. Hay un Derecho Supralegal, “aquel rasero con el que medir las mismas leyes positivas y considerarlas como actos contrarios a Derecho, como desafueros bajo norma legal”.[83]
M.Walzer comprende la desobediencia en dos esferas:la directa, consistente en el rechazo a leyes que se reputan injustas;la indirecta, en las cual se rechazan polìticas del Estado mediante acciones incidentales que afectan,en general, las leyes de propiedad, o de sociedades mediante intrusion,ocupaciòn, que estàn bajo la protecciòn del Estado.[84]
La resistencia activa se dirige contra la ley reputada injusta o polìticas del mismo òrden,y ello desde un variado pensamiento diferente, que da definiciones plurales de lo correcto o incorrecto,de lo justo o injusto;pero,que incuestionablemente forma parte de la señal de identidad de cualquier democracia.Esto disgusta al normativismo positivista, sometido a la autoridad y certeza del derecho como absoluto indiscutible;pero, es incuestionable en un pluralismo politico, de instituciones sociales, de òrdenes concretos.
La desobediencia es puntual y rechaza algunas leyes, no todas ni al sistema,en particular.No es un comportamiento subversivo ni conspirativo,que ponga en riesgo la existencia del Estado o la sociedad.Es,en rigor, un conflicto en el seno de instituciones sociales,aunque informales o inacabadas, en òrdenes concretos,y la instituciòn de instituciònes del Estado.El grupo no rechaza su pertenencia a la gran sociedad,de la que se reconocen miembros;pero,reivindican su caràcter de miembros parciales, por su adhesion a la instituciòn u òrden de la desobediencia.
El Estado no puede rechazar el disenso cuando sus polìticas no satisfacen a los grupos que la impugnan. Esto es evidente cuando se refiere a las reclamaciones por la carencia de bienes o servicios pùblicos esenciales;pero,no lo es menos, cuando atiende a bienes o servicios que el poder público no aprecia como tales en general;pero, que son objeto de reclamaciòn.No es la decision pùblica la que debe imponerse ,cuando sufre alguna forma de discusión o impugnaciòn, aun contra la ley.
M.Walzer señala que las cuestiones por las que desobedece pueden ser multiples y,en parte, porque el Estado no las considera ni las toma en cuenta.
La resistencia activa de personas comprometidas supone que asumen su responsabilidad y riesgo porque se la deben a algùn otro o porque la aprendieron con otros. Cualquiera que se una al grupo voluntariamente y sabiendo lo que implica comparte su conciencia con otros y actua pùblicamente en su nombre o en nombre de sus ideales.
“Esa persona,no cualquier persona, està obligada a actuar como lo hace,a menos que no reciba buenas razones por las que no debe hacerlo.”[85]
La resistencia activa, en su manifestaciòn màs autèntica, es la postulaciòn de la desobediencia civil ante la ley porque sus lìmites no contemplan soluciones concretas,presentes, actuales ante instituciones sociales en revuelta o protesta;instituciones sociales, grupos humanos que se organizan a si mismos con sus reglas propias y fuente de derechos y obligaciones.(M.Hauriou).
El disenso puede tener su origen en pensamiento reformistas o conservadores,ambos igualmente legítimos.Hay razón suficiente para aceptar que la resistencia se proponga avanzar o retroceder en la defensa de los derechos y garantías institucionales.Se trata,si asì ocurre en la realidad, de expresiones sociales que no pueden ignorarse o descartarse por motivos ideológicos.
Todos los días aparecen reivindicaciones no programadas con propósitos específicos de rechazo y esto incluye situaciones en las que la ley entra en conflicto con las condiciones ético-políticas de los destinatarios a los que se quiere aplicar.Hay contestación de mujeres,de pensionistas, de agricultores, de transportistas, de trabajadores autónomos, de emigrantes,de trabajadores precarios sin tutela.
La resistencia activa tiene,entonces,una lectura abierta y susceptible de inteligencia política.El criterio amigo-enemigo no tiene una dirección unilateral y su intensidad puede servir para señalar que la sanción y represión no conforman una via pública única o,si lo tiene,es después de reflexionar sobre sus causas y razones razonadas que la motivan y en base a principios jurídicos que son trascendentes respecto al derecho positivo.
O la Idea de derecho(la confianza y el crédito social) representada por el Estado o la Idea de derecho (pacta sunt servanda) representada por el mercado.
15.M.Foucault.Las contraconductas.
La contraconducta, en la idea de M.Foucault, es lucha contra los procedimientos puestos en pràctica por la gubernamentalidad para conducir a los otros.Todas ellas ponen de manifiesto la crisis de gubernamentalidad.
La primera es la afirmación de que la sociedad civil se impondrá al Estado.La segunda, es la desobediencia, que adoptarà el derecho absoluto a la revuelta,a la sedición de todos los lazos de obediencia, el derecho a la propia revolución.La tercera,es la nación en su conjunto que aspira a la verdad acerca de su identidad,de lo que quiere y lo que debe hacer.[86]
“La política,es ni màs ni menos, lo que nace con la resistencia a la gubernamentalidad,la primera sublevación,la primera resistencia.”[87]
M.Foucault,en la línea de C.Schmitt,al cual cita,concibe la política como forma de resistencia activa al poder,la contracultura.
La resistencia,en la version de M.Walzer,no es un conflicto entre el individuo y el Estado,sino entre personas que pertenecen a grupos de lealtad compartida que,en un momento,contrastan,con la lealtad a la ley del Estado.
La desobediencia civil e institucional resulta una contraconducta que desafia al Estado y reclama su intervenciòn y direcciòn protectora y tambien disciplinaria ,si es amenaza violenta para la paz social. No es menos cierto que,con frecuencia, lo que se interpreta como desobediencia civil no es una contracultura,sino una respuesta desde abajo a las disciplinas desviadas de la sociedad normalizada.La impugnaciòn de lo normal aparece como una provocaciòn de la regla juridica, de la gubernamentalidad de la conducciòn de las conductas discrepantes,con o sin razòn,con o sin ley.
La disciplina adquiere un sentido único,encerrando el mecanismo del poder público en un ámbito de reglas ilimitadas.El objeto es la sumisión de la persona o de la institución y el castigo del que se considera enemigo(malhechor o peligroso) y con prohibición absoluta de lo que està fuera del órden instituido.
16.La desobediencia fiscal
El grupo instituido de desobediencia civil que posea una organizaciòn,aunque minima, se transforma en derecho,en cuanto supone la disciplina de los miembros que lo integran y,siguiendo a Santi Romano, son organizaciones jurìdicas porque no son antisociales, o sea, de naturaleza individual.
“Hay instituciones que se afirman en una posiciòn antitetica con otras que pueden a su vez considerarlas ilìcitas,como serìan los entes que se proponen una finalidad contraria a las leyes estatales.” [88]
M.Walzer niega que la desobediencia penal pueda justificarse por los miembros del grupo.
“Hay obligaciones entre ladrones, pero que no son prima facie obligaciones contra el estado.Esto es verdad,porque primero,las actividades de los ladrones ponen en peligro la seguridad de todos nosotros.Pero, esto tambien es verdad porque la asociación criminal no reclama la primacia o supremacia.Los ladrones no buscan limitar de la autoridad del estado soberano;buscan evadirse de èl.”[89]
La actividad delictiva perturba a la seguridad de todos.Y esto,tambien se aplica a la desobediencia penal econòmica. La actividad econòmica criminal no busca la supremacia contra el estado,sino evadirse de su autoridad.Y la palabra clave es la evasion.
¿Puede existir desobediencia civil penal ?.
La respuesta es afirmativa.La desobediencia econòmica es voluntaria,intencional,colectiva e ilegal. Desde una perspectiva social el comportamiento de la evasion fiscal es desobediencia en estado puro,pero no solo, tambien, esto sucede en la economìa informal.
Hay grupos de evasión financiero y fiscal y de economìa en negro, de abuso de mercado, que ,ostensiblemente, actuan la desobediencia.
Una asociación criminal,por ejemplo, es una institución,una organización,un ordenamiento,que aisladamente considerado, es jurídica y cuya actividad es ilìcita, carente de naturaleza individual sino colectiva.La desobediencia a la
ley puede tener un contenido criminal.Y esto es real y efectivo,sobre todo,en el ámbito de los flujos financieros ilícitos, de la criminalidad organizada y del abuso de mercado,de la economía informal.El Estado tiene los instrumentos de pena,pero o no los utiliza o es impotente para hacerlo.
No puede afirmarse que la criminalidad organizada,incluida la fiscal,no pretende limitar la seguridad del Estado,imponiendo su potencia económica,porque observando su expansión desmesurada, someten a los Estados a una presión irresistible.Cuantitativa y cualitativamente la desobediencia criminal es màs peligrosa que la desobediencia civil espontànea y concreta de los grupos que la practican,porque es una amenaza real a la existencia de las instituciones sociales y a la vida de los ciudadanos.Cualquier institución social,lìcita o ilìcita, poseyendo organización social,puede ser canal de desobediencia.
“Como se ha dicho,una sociedad revolucionaria o una asociación delictiva no constituirán derecho para el Estado que quieren abatir o cuyas leyes violan,asì como una secta cismática es declarada antijurídica por la Iglesia,pero ello no excluye que,en estos casos no se verifiquen instituciones de las organizaciones de los ordenamientos que,aisladamente e intrínsecamente considerados,son jurídicos.Viceversa, no es derecho lo que es solo aquello que no tiene una organización social.”[90]
La desobediencia criminal es antes que nada desobediencia porque afecta grupos constituidos,tienen una organización social interna y un ordenamiento, que considerado en sí y por sí,no puede no calificarse de jurídico:no tiene un carácter individual.En rigor,son instituciones,òrdenes concretos en el sentido definido por C.Schmitt, M.Hauriou y Santi Romano.
El flujo financiero ilícito es la transferencia internacional de riqueza que es dañosa para el país que lo soporta y para el que lo recibe. Sus elementos componentes incluyen el abuso de derecho fiscal –,evasion y planificación fiscal agresiva-;la corrupción,criminalidad organizada y las actividades criminales transnacionales,la economìa informal.
La desobediencia criminal es un problema de hecho de la máxima importancia y sin fronteras.[91]
“La eficacia de tal ordenamiento, será aquella que será,la que resultarà de su constituciòn,de sus fines,de sus medios,de sus normas y de las sanciones de que podrà disponer:será dèbil,si el Estado es fuerte;podrà ser tambien tan potente de minar la existencia del propio Estado;pero,esto no tiene ninguna importancia para la valoraciòn juridica del ordenamiento.”[92]
Otra cosa es la reacciòn que debe observar el Estado ante la evasion fiscal, financiera, econòmica porque esto puede llevar a un tratamiento jurìdico especìfico y particular,sea a travès del impuesto o de la regulaciòn. El incumplimiento de los deberes politicos esenciales no puede apartarse de la resistencia activa.
No deja de ser irònico que la resistencia activa pueda ser revolucionaria y que, en cambio, no lo sea cuando comporta la violaciòn sistèmica de obligaciones polìticas esenciales, que bloquean el normal funcionamiento del Estado y cuestionan su propia supervivencia.
La resistencia activa tiene su àpice en el blanqueo de capitales.Ello no serìa posible sin la cooperaciòn del sistema financiero y bancario global.El punto donde fracasan las mejores intenciones de cada Estado es la relajada conducta de los vehìculos financieros asociados a los flujos ilìcitos internacionales de dinero negro.
Esto implicarìa la operatividad actualizada de la doctrina Capone sobre la banca:el punto dèbil del blanqueo de capitales es siempre la ocultaciòn ante el impuesto mediante instrumentos y agentes que ordinariamente coinciden con los agentes de la gran evasión fiscal.La transferencia de dinero ilìcito hacia otro sitio solo puede combatirse desde la perspectiva fiscal del blanqueo de capital financiarizado.[93]
Y, se ha dicho,también,hay comportamientos de desobediencia penal que tienen una organización social,tales como la elusiòn y evasión fiscal,la economía informal,la criminalidad organizada.Toda vez que esto sea un proceso de màs de uno, de màs de dos y alcance una cifra cuantitativa y cualitativa significativa ofrece una radiografia social que no concuerda con la legìtima vida-en-comùn,que el poder público debe afrontar sin plegarse a los dogmas adquiridos y aunque sea un mero pròlogo debe ser obra de cada Estado.
8.5. La potestad de la Administraciòn y la desobediencia institucional.
El Estado,en su propia matriz,està obligado al respeto de sus limitaciones formales,que son de fondo para su conducta.El Estado instituciòn viva està condicionada por la institución-cosa,las normas jurídicas,los procedimientos.La forma del Estado son los procedimientos, los actos y situaciones jurídicas que llevan a la aplicación de la norma,del reglamento,de la instrucción.
La organización del Estado se funda en procedimientos de disciplina dirigidos a la cohesión social.Son estos los que propician al Estado su funcionamiento duradero.El movimiento lento y estable se produce mediante los procedimientos.Pero, a pacto, que los procedimientos,siguiendo a M.Hauriou, generen reglas de fondo, porque son normas de forma las que dan continente al contenido,un lìmite al poder.
La procedimentalizaciòn produce la juridificaciòn de la vida de cualquier de cualquier institución.Dice C.Schmitt el derecho positivo no tiene ninguna sustancia especìfica,salvo su vigencia.La forma es su esencia.Lo mas formal es la substancia del derecho,mejor aún,su vigencia. [94]
Y,a esto se une M.Hauriou cuando advierte que la forma es formadora,un elemento activo,del procedimiento hacia el fondo, de lo exterior hacia el interno:
“en derecho Forma ad essere rei,la forma es la materia de las instituciones sociales,es ella que va por delante.”[95]
La institución,incluido el Estado,es un procedimiento organizado.El ciudadano o miembro de la asociación acepta, como principio de inclusión,la idea de obra,el estatuto o la norma que regula sus intereses y la disciplina como garantía de la cohesión del grupo,de la vida en común.El procedimiento tiene su particular justificación en la colaboración entre el Estado y el particular;la reflexiòn y la discusiòn de la razón razonada.
La disciplina tiene una profunda importancia,sea para la institución cuanto para sus miembros.Hay òrdenes concretos que pueden ser ilegales tanto desde el punto de vista institucional como individual.La estatización del derecho institucional consiente en calificar el poder disciplinario como un poder transversal inherente a la mera institución instituida y sus miembros.La disciplina,dice M.Hauriou es coerción pura y directa, una ejecución forzosa,una suerte de acción directa.
El diseño de las relaciones entre el contribuyente y el Estado aparece influido por la supremacía de la autoridad pública, el deber de obediencia del particular y la sanción cuando su conducta evita el cumplimiento correcto de la ley,de los actos y resoluciones u ordenes administrativas.
Los actos de desobediencia contra el interés de la Administraciòn, como representante del Estado-organizaciòn, implican el incumplimiento de la disciplina del procedimiento de imposición en algunas de sus etapas.El comportamiento del particular describe la desobediencia como perturbación en el ejercicio de las funciones administrativas.Es un comportamiento contra la institución –cosa,la forma del derecho vigente procedimentalizado.
La desobediencia fiscal puede entenderse como una resistencia activa opuesta al derecho de la Administraciòn pública, de la presencia pùblica invasora o abusiva, su apariencia, su invisibilidad.
C.Schmitt advertìa que la pèrdida de la polìtica deja inerme al Estado para definir el criterio amigo-enemigo.La polìtica se convierte en policìa al servicio del Estado y es el sìntoma de que arruina,dice J.Derrida,desde el interior,la distinción entre lo público y lo privado.[96]
La veridicciòn del mercado pretende el incremento ilimitado de la riqueza orientada a la producciòn y el consumo despojando al Estado de su contenido de poder politico, convertido en una pura màquina de soberanìa policial.
La soberanía como policía tiene en la burocracia civil y militar y la juristocracia sus principales agentes.Hay un “progresivo deslizamiento de la soberanía hacia las zonas màs oscuras del derecho de policía.”
“El hecho es que la policía en contra de la opinión común que ve en ella una función meramente administrativa de ejecución del derecho,es quizá el lugar en que se muestra al desnudo con mayor claridad la proximidad,la intercambiabilidad casi, entre violencia y derecho que caracteriza la figura del soberano.”[97]
La soberanía policial es peligrosa, porque transforma la representación democrática en un accesorio inútil, deja en manos de los poderes fuertes del mercado, de la burocracia y de la corporación judicial la respuesta polìtica y fragmenta la actividad pública en soporte de sus necesidades.
La suplencia judicial, que no democrática, actua con naturaleza de gobierno y administración inspirada en la oportunidad política. La juristocracia decide. El decisionismo judicial asume su máximo significado con las medidas cautelares, un verdadero acto de gobierno discrecional y contingente y de excepciòn. (soberano).
“Las normas penales asumen un papel inédito. Son factores no de punición, sino de gobierno”.[98]
- La decisión del juez y la administración a través del derecho penal, aunque se trate de órganos no electos, adquiere una latitud de potestad análoga al órgano político dotado de legitimación democrática.[99]
El Estado policial gira en torno al poder administrativo y judicial. La norma de ley producida por el poder legislativo resulta disminuida, desjerarquizada. La centralidad del juez y de la tecnocracia forman parte de la erosión del primado del derecho legislativo y de la ley de la mayoría democràtica.
18.La soberanía policial.
- Goldschmidt describe la policía pública, en cualquiera de sus manifestaciones, como expresión pura del ius imperii del Estado: es inmanente al reconocimiento legal del Estado.
Su transgresión no incurre en una lesión de un deber jurídico ético, como en el derecho penal, sino la desobediencia a las órdenes administrativas legalmente sancionadas. El derecho del Estado a la obediencia de sus miembros, para la satisfacción de intereses públicos.·La infracciòn administrativa es un injusto que tutela el interès fiscal y el interès público del cumplimiento del deber desobediencia del ciudadano o de la instituciòn al Estado.[100]
La obediencia que se busca es la del súbdito, que no del ciudadano constitucional: la aceptación de órdenes y reglas superiores, sin discusión, donde es responsable por lo que hace, por lo que se sospecha que puede hacer, por la intuición que finalmente lo hará.
La hipertrofia administrativa es una estructura seudopenal que maximiza la obediencia y la expresión autoritativa para su propia conservación, una pura policía basada en el ius imperium. Pero, no es suficiente. El totalitarismo del Estado alimenta el activismo judicial,el riesgo de la juristocracia ,como nuevo agente politico en la impugnaciòn de la autonomìa polìtica del Estado.
La juristocracia y la burocracia tecnocrática,son los ejecutores de la soberanìa polìtica cuya línea consiste en una visión de impuesto mínimo, Estado pequeño, desregulación y privatización, bajo la influencia del merca- do;cosa que parece apreciar la desobediencia anti-Estado, aunque le perjudique.
El derecho penal se encuentra con el derecho administrativo fiscal viciado por idénticas fracturas.
El legislador administrativo y judicial lo sería menos si el núcleo duro de su poder fuera transformado en términos de razonabilidad democrática: rendición de cuentas, transparencia, interés fiscal compartido, participación par del ciudadano colectivo en los procedimientos tributarios en su contra, eliminación de las sanciones por infracciones formales, elección por voto de los vértices administrativos y judiciales.
J.Goldschmidt recurre a la diferencia entre delito de justicia penal , natural y ètico, y las contravenciones administrativas, artificiales, tomando como apunte la creciente administrativización del Estado y las plurales disciplinas en ejercicio de autoridad a su cargo.
En el derecho penal la persona aparece dotada de voluntad autónoma y en el ámbito administrativo es protagonista como miembro de la sociedad al servicio de los fines de progreso social,en este caso, identificados como fines de interès fiscal y público
El derecho penal administrativo es una creación positiva del Estado de protecciòn y responde a su voluntad, afectando al individuo como ser social, que no singular. La antijuridicidad penal administrativa no supone un menoscabo de bienes jurídicos singulares, como en el derecho penal (daño emergente), sino un no favorecimiento de un fin (lucro cesante).
El ilícito administrativo es producto de individuos carentes de celo social, cuyo comportamiento es meramente incorrecto. Las contravenciones administrativas obstaculizan la realización de los fines del Estado: un incumplimiento al deber de obediencia a la autoridad.
“El derecho penal administrativo del Estado se dirige frente a la infracciòn de normas que no ha engendrado la convicciòn ètica e ìntima de la sociedad,sino el deseo del Estado.”[101]
El deseo del Estado supone que la orientaciòn de la norma no atiende a la convicciòn íntima del individuo, sino que es una manifestaciòn del poder externo del Estado-organizaciòn sobre sus miembros.La transgresión que concurre es la pura desobediencia a la disciplina fiscal,formal y material,al interès fiscal de la Administraciòn en la la actuaciòn de los procedimientos del impuesto
El ilícito policial es un instrumento de control social masivo, disponible para la prevención y corrección de comportamientos que la Administración juzga y regula dirigido a la corrección, sometido a sanción, leve o mayor, y cuya finalidad es la obediencia.
El ilícito administrativo es en esencia un acto de desobediencia, contra el interés de la Administración. La sanción pretenda o no carácter retributivo, apela al desobediente y le recuerda sus deberes. [102]
Los delitos de justicia se juzgan conforme al derecho penal y los delitos administrativos, las contravenciones en sentido lato, según los principios del derecho administrativo.
“Mediante la conformación de su potestad penal se convierte el imperium en fuente de derecho. Las disposiciones generadas por ella son, sin duda, pseudo-Derecho por lo que su transgresión no le pone ni siquiera aproximadamente al delito administrativo el sello de injus- to. El mismo aparece solamente como injusto de Derecho estatal por su directa vinculación de la sanción estatal del poder penal de la Administración; como conducta reprochable, sigue siendo contraria al Derecho Administrativo”. [103]
El delito comprende antijuricidad y el menoscabo de un bien jurìdico y el injusto administrativo supone el quebrantamiento de una disposiciòn administrativa,instituciòn-cosa, cuya substancia es el deber de obediencia frente a la desobediencia cívica o individual del ciudadano o contribuyente.Si se acepta, las consecuencias son importantes:el ilìcito administrativo no penetra en la distinciòn entre dolo e imprudencia;la presunciòn de culpa;la inexistencia de coparticipaciòn o la sujeciòn primera a los tribunales administrativos, que no a los penales.
La coacción policial fiscal aparece, en esta óptica, concentrada en el cumplimiento de los deberes legales de colaboración, sin pretensión de injusto penal, sino del propósito de obediencia ante el interés público del Es- tado. La exacción coactiva resulta presidida por el respeto a las prohibiciones o mandatos administrativos (la expiación de la desobediencia). El poder público sobre el miembro de la sociedad civil. Es una estructura que maximiza la obediencia y la expresión autoritativa del Estado para su propia conservación.
“Las normas de Derecho penal justicial se dirigen a la personalidad individual, las de Derecho penal administrativo a la personalidad como miembro”. [104]
La disciplina de la instituciòn,incluido el Estado, fija su mira en la cohesion social;en su parte de interès fiscal como realizaciòn del deber de obediencia.La desobediencia fiscal tiene su reverso en el deber público de obediencia.
La policía pública es inmanente al reconocimiento del Estado como autoridad suprema.Su transgresión no incurre,salvo abuso de poder, en una lesión de deber jurídico y ètico como en el derecho penal,sino en la desobediencia:el derecho del Estado a la obediencia de sus miembros,para la satisfacción de intereses públicos.Es cierto que el ejercicio administrativo debe efectuarse conforme a su propósito ,que debe ser disuasorio del disenso,porque se trata de conductas escasamente ofensivas y,frecuentemente,acompañadas de razón.
Aquello que supone el peligro abstracto de los bienes colectivos es derecho penal- delito a la integridad financiera- y su comprobación,investigación y sanción es notoriamente màs importante que la transgresión del deber de obediencia no penal.
La penalización de la policía fiscal administrativa trasciende hacia el derecho penal total y viceversa. La policía administrativa y jurisdiccional coinciden con el derecho penal omnicomprensivo: la renuncia a la legalidad, la hipertrofia administrativa y judicial, el abandono de los hechos y de las pruebas que los confirmen o desmientan, la sospecha en lugar de la verdad.
Habla C.Schmitt del intercambio de las circunstancias del proceso con el propio proceso, cuando los medios y mètodos del proceso judicial cambian su objeto.Estas variaciones de las perspectivas mediante las formas del proceso resultan indignantes: en èpocas sin normas y para hechos sin normas,el resultado solo puede ser un fraude.No compara vìctimas,compara jueces:el juez es un lobo para el hombre.[105]
El impuesto está directamente sometido al deber de colaboración de la policía fiscal administrativa y a las transformaciones más amplias del derecho penal total. Es un proceso de convergencia:la administraciòn seudo judicializada hacia la puniciòn y la puniciòn penal hacia la administrativizaciòn y judicializaciòn.
El derecho penal total, conforme a Sgubbi, implica que cada espacio de la vida individual y social es penetrado por la intervención punitiva que se insinúa; que ocupa un tiempo indefinido o larguìsimo en la vida del individuo afectado y ,sobre todo, porque se emplea el derecho penal como remedio jurídico de cualquier clase de injusticia y de mal social
El poder público busca el control de cada momento de vida del ciudadano. El control permanente es substitutivo de cualquier ley:
- ““función atribuida, por ejemplo, a la Agencia tributaria con la facultad de controlar cada operación de ingreso o de egreso o de inversión cumplida por cualquiera.El control permanente y substitutivo de cada ley.”[106]
El castigo sin ley,sin verdad,sin culpa se aplica antes que nada sobre los que carecen de medios para su defensa.
El derecho penal total de Sgubbi identifica, a la vez, lo que se puede asimilar a la potestad administrativa tributaria sancionatoria.
19.El Estado total y la autodisolución democràtica.
La rebelión cívica de los descontentos contra el Estado administrativo manifiesta,a la vez,su disconformidad con la representación parlamentaria de los partidos políticos,del gobierno,de las èlites que lo condicionan y ,sobre todo,de la burocracia administrativa y judicial.No es una reacción contra el Estado Total fuerte;sino frente Estado Total débil policial o de seguridad, fundado en la alimentación del miedo y la incertidumbre,la despolitización.
La despolitización significa la pèrdida de cualquier tipo de identidad, sea política, social, religiosa,de clase.El Estado no concentra la identidad política de la población;porque, las señas de identidad ya no existen,se desdibujan(izquierda/derecha;obrero/patròn;nacionalismo/cosmopolitismo;pobre/rico.Es exactamente lo que G.Agamben afirma:es intolerable que se formen singularidades que no se caracterizan por ninguna identidad social ni por ninguna condición real de pertenencia,singularidades verdaderamente cualesquiera.[107]
“Las singularidades cualesquiera en una sociedad espectacular no pueden formar una societas,porque no disponen de ninguna identidad que puedan hacer valer,de ningún vìnculo social que hacer reconocer.”
El fracaso del Estado fuerte en la democracia occidental,tanto desde derecha cuanto desde la izquierda,se funda en su recurso al Estado hiperadministrativo de policia, donde hay una suerte de fusion y continuidad, sin sensibilidad democràtica, con la lògica interna de la burocracia y del poder judicial,y de las potestades invisibles.Es lo mismo,salvada las distancias, que ocurriò con el nacionalsocialismo,fascismo,marxismo leninismo.
La rebelión antes peligrosa se convierte en un impensado refuerzo del individualismo y del totalitarismo neoliberal, de la singularidad verdaderamente cualesquiera.El valor supremo del mercado es equivalente a libertad y seguridad.El Estado es la rèplica del no-valor a eliminar.
El Estado de policía,de seguridad es la puesta bajo vigilancia a toda la población.El verdadero problema,dice Foucault, es la policía,el panoptismo.Para esto el poder del Estado es absolutamente necesario,aunque esto no lo dice.[108]
El choque entre valor y desvalor es cultural,antes que político.De una parte, un Estado que està demasiado próximo al individuo en lo secundario y demasiado lejano en lo primario.
La juristocracia,como la soberanía administrativa postula la autodisolución democrática:el gobierno administrativo y judicial de las cosas, plegado a los intereses de poder político y económico ajenos al Estado.
El discurso neoliberal contamina de valor económico, toda la actividad humana. La única verdad de realidad es el fundamentalismo del mercado. Esto excluye de raíz cualquier contaminación metafísica –justicia–; de interferencia externa del autoórden del mercado –igualdad–, o la conservación y protección de la persona, de la naturaleza, de la parte más frágil de la producción.
El ciudadano cree que,en defecto de Estado, la ùnica motivaciòn està en el propio interès egoista y su autoestima crece con la satisfacciòn de su interès,sin màs que la propia decisión .
El ámbito fiscal està sujeto, desde su origen histórico, al reparto injusto del impuesto sobre la riqueza y la renta (justicia distributiva) a ello se une,y es lo màs vistoso, la opresión burocrática(presión fiscal indirecta) de cargas innecesarias y lesivas sobre los particulares.Es un castigo calculado al contribuyente de masa y un abuso de potestad punitiva que no se justifica ni por su valor social ni por su intrascendencia,a veces con el cumplimiento desbordante de obligaciones formales,deberes de información o de deberes de retención.
Curiosamente, exaspera màs la inquisiciòn administrativa que la injusticia distributiva.
El anti-impuesto es un detonante del anti-Estado. Ese mismo Estado es el que està ausente de los problemas cotidianos de la gente,sea en materia de salud(desatención y larga espera), de asistencia social( desinterés de la situaciones insoportables de vida), de pensiones( cada vez menos aptas para asegurar la vejez), de seguridad física y de atención laboral (precariedad y economía informal).El dia a dia impide la reflexión sobre un futuro mejor.Es una pared que oscurece la luz.
La cuestión fiscal es de hecho la cuestión política,es la política en acción.No es suficiente polemizar sobre alternativas técnicas,de expertos, sobre el impuesto,sin prestar atenciòn,y fundamentalmente,a la efectiva aplicación de lo que ya existe.El ciudadano espera algo màs que una respuesta fiscal meramente administrativa,inquisitiva,policial o judicial.
La consecuencia es que el pueblo o la voluntad general mutan en público y opinión, en singularidades que pierden su identidad política y condición social real de pertenencia.El no-Estado es lo que quiere el público y una opinión pública mediatizada y,por añadidura,es lo que quiere una soberanía policial ansiosa de criminalizar a los enemigos ,que no son, como es obvio,los que declaman el anti-Estado,sino los que en base al sentido común aùn adhieren al Estado como poder político y lo sostienen.
“En el Estado total,igualdad de derechos significa igualdad de carga.Evidente.Pero esa carga no afecta la élite.La élite come mantequilla y dispara con cañones.La élite proclama que es el trabajo y no el oro ,lo que crea valor.Eso significa:los sueldos no son pagados en oro sino en vales elaborados por ella misma.En el Estado total la igualdad de cargas es solo una etapa formal de transiciòn.En realidad es solo un momento de paso en la dialéctica de autodisolución de la democracia.Lo que viene de inmediato,una etapa contenida ya en ese estado transitorio, es la acentuación de privilegios para unos y la falta de ellos para otros….”[109]
Conclusiòn.
La fobia anti-Estado y anti-impuesto van juntas.Su origen es el temor que el Estado pueda ejercer su poder político y autoridad con autonomía de las potestades indirectas de los intereses privados.El Estado es despótico y violento toda vez que aspira a su conservación y de los derechos fundamentales de los ciudadanos, mediante mecanismos de intervención económica.La destrucción del Estado como sujeto supremo y mediador en la sociedad condena a la multiplicación de la inseguridad humana y social.La ecuación de Th.Hobbes es que el Estado tiene el deber primero de protección a cambio del deber de obediencia de los ciudadanos a su autoridad.No hay protección sin obediencia ni obediencia sin seguridad humana.Si el Estado pierde su potestad de protección pierde,al mismo tiempo, su derecho a pedir la obediencia de los ciudadanos.La desobediencia cívica es una reclamación de incumplimiento,sea de derecha o izquierda,al deber de protección y tutela del Estado.Y la respuesta consiste en asegurar el ordenamiento y la estabilidad a la enseña de la base de justicia en la confianza y el crédito público.Esa resistencia es la que permite lo político de lo público, la diferencia entre amigo y enemigo y forma parte del sistema democrático.Es una situación que supera con creces la base de confianza solo y exclusivamente fundada en el principio del pacta sunt servanda en favor del mercado y el contrato privado.No puede confundirse la Idea del Estado(confianza y crédito social) con las obligaciones de seguridad jurídica de cumplimiento contractual exigida por el mercado.La desobediencia aflora cuando el Estado no logra garantizar el consenso de obediencia,sea porque no cumple con las demandas que se formulan o,simplemente,porque no puede hacerlo por falta de potestad directa.Es una resistencia que lleva a la rebelión,al disenso y puede arrostrar expresiones anti-Estado o contra el mercado.La desobediencia fiscal es un buen ejemplo de desobediencia política que puede transitar desde los que màs poseen y desde los que poseen menos.La evasión o elusiòn,la criminalidad organizada,la economía informal son muestras de desobediencia legìtima,voluntaria,intencional,colectiva,ilìcita.Es una afirmación de resistencia activa contra el monopolio fiscal del Estado de recaudación tributaria.El problema reside en la capacidad política,que no meramente policial,del Estado para confrontarse,según sea un Estado administrativo policial o un Estado cualitativo con autonomía política.La causa es que lo político del impuesto impregna la contestación social y encuentra un Estado desarmado frente al mercado y beligerante con los que están fuera de su potestad:trabajadores,pensionistas,pequeños empresarios.La recaudación del impuesto tiene como propósito político dominante la protección del fundamentalismo de mercado y la renuncia de lo político de lo público a la atención de la generalidad,de todos,mediante el sistema tributario y el gasto público progresivo.Lo que se ve es un Estado policial ejecutor de una sesgada autoridad despolitizada de cualquier valor público comprensivo de la justicia de la confianza social,de la igualdad, de la conservación de la naturaleza y la protección de los vulnerables.Un Estado que eleva el pacta sunt servanda a su máximo objetivo equivalente al impuesto mínimo,la deslegalización,la privatización,el anti-Estado en términos concretos.El discurso público implica que el Estado debe recuperar su capacidad política para decir con toda legitimidad y validez a la comunidad en su conjunto.
C.Schmitt identifica la paz en el crédito y en la confianza del pacto,del contrato y,en consecuencia, el derecho público es la situación de crédito, es decir, la paz.En cambio, la frase pacta sunt servanda es la segunda frase de la justicia y no una base.“Base es la paz,es decir una situación.Justicia mediante paz està llena de sentido y es correcta;paz mediante justicia es pretensión de dominio imperialista.” [110]
[1] M.Foucault,Nascita della biopolitica.Corso al Collége de France(1978-1979),Feltrinelli,2021,p.73.
[2] M.Foucault,Nascita…cit.,p.75.
[3] C.Schmitt,Dialogo sul potere,Adelphi,2012,p.18.
[4]M.Foucault,Nascita…cit.,p.65.
[5] M.Foucault,Nascita…cit.,p.68.
[6] M.Foucault,Nascita…cit.,p.68
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[10] T.Rosembuj,Complejidad y Resiliencia Fiscal.Riesgos Sistèmicos.Impuestos Sistèmicos,El Fisco,2021, p.244.
[11] R.Castel,L’insicurezza sociale.Che significa essere protetti?,Einaudi,2011, p.89; T.Rosembuj,C.Schmitt.De la parte del Estado,Research Gate,mayo 2024.
[12] C.Schmitt,El Leviatàn en la Doctrina del Estado de Thomas Hobbes,Distribuciones Fontamara,2008,Mèxico,p.95.
[13] R.Castel, L’insicurezza sociale.Che significa essere protetti?,Einaudi,2011, p.6 ,85.
[14] P. Costa, Pagina introduttiva. (Il principio di legalità: un campo di tensione nella modernità penale), en Principio di legalità e diritto penale (per Mario Sbriccoli), Giuffre editore Milano, 2007.
[15]R.Castel,L’insicurezza sociales,cit.,p.40,41.
[16] R.Castel,L’insicurezza sociales,cit.,p.45.
[17]R.Castel,L’insicurezza sociales,cit.,p.50.
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[20] C.Schmitt,El Leviatàn,cit.p.147.
[21]C.Schmitt,El Leviatàn,cit.p.153.
[22] C.Schmitt,El Leviatàn,cit.p.110.
[23] G.Schwab,The Challenge…cit.p.46.
[24] C.Schmitt, Dialogo sul potere,cit.p.17.
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[45] R.Castel,L’insicurezza sociale,cit.p.42.
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[50] J-C.Monod,Pensare il nemico,affrontare l`eccezione,Castelvecchi,2023p.27.
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[53] C.Schmitt, Le categorie del “político”,cit,p.23.
[54] J-F Kervégen,Que faire de Carl Schmitt,Gallimard,2011, p.204.
[55] J-C Monod,Pensare il nemico,affrontare l’eccezione,cit. p.171
[56] C.Schmitt, The Leviathan in the State Theory of Thomas Hobbes,cit. p.61.
[57] M.Foucault, Seguridad,Territorio,Poblaciòn ,Curso en el Collége de France(1977-1978,Fondo de Cultura Econòmica,Buenos Aires,2006. p.451.
[58] J.Freund, La esencia de lo Polìtico, Centro de Estudios Polìticos y Constitucionales, Madrid,2018,p.208.
[59] J.Freund,cit.p.186.
[60] J.Freund, La esencia…cit.p.208.
[61] C.Schmitt,Teorìa de la Constituciòn,cit.p.207.
[62] M.Walzer, Obligations:Essays on Disobedience,War,and Citizenship p.24,A Clarion Book,1970,Simon and Schuster.
[63] H.D.Thoreau,Desobediencia Civil y otros Textos (1849),Selecciòn y pròlogo de Vanina Escales,Utopia Libertaria, p.42
[64] H.D.Thoreau,Desobediencia Civil,cit.p.63.
[65] H.D.Thoreau,Desobediencia Civil,cit.p.52.
[66] H.D.Thoreau,Desobediencia Civil,,cit.p.53.
[67]D.Fusaro,Pensar diferente.Filosofia del disenso,Editorial Trotta,2022 p.120,121.
[68] E.Jünger,Tratado del Rebelde.La Emboscadura,Editorial Fin de Pagina Siguiente,Buenos Aires,2006,
[69] E.Jünger,cit.p.82.
[70] A.Camus, El hombre rebelde,Editorial Losada,2014,p.21,22.
[71]A.Camus,El hombre rebelde,cit.,p.34,328.
[72] A.Camus,El hombre rebelde,cit.,p.369.
[73] A.Camus,El hombre rebelde,cit.,p.378.
[74] A.Camus,El hombre rebelde,cit.,p.26.
[75] M.Walzer,The Obligation to Disobey,Ethics,77,3,april 1967,The University of Chicago Press,p.174.
[76] D.Fusaro,Pensar diferente.Filosofia del disenso, Editorial Trotta,2022 ,p.18.
[77] Hans Morgenthau,Il concetto del político.Contra Schmitt,edit.A.Campi,L.Cimmino,Rubbettino,2009. p.181.
[78] G.Debord, Commentari sulla Società dello Spettacolo.F.Lupetti Editore,2012,p.20.
[79]G.Agamben, Gli anni 30 sono davanti a noi, 15 gennaio 2024.
[80] Hermann Heller,Teorìa del Estado…cit.p.246.
[81] M.Walzer, The Obligation to Disobey,cit.p.164,174.
[82] R.Laudani, cit.,p.126.
[83] B.Bix,R.Alexy,Radbruch´s Formula and the Nature of Legal Theory,Rechstheorie,37,2006.
[84] M.Walzer,Obligations,cit.p.43.
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[86] M.Foucault,Seguridad,Territorio,Poblaciòn,Curso en el Collége de France(1977-1978), Fondo de Cultura Econòmica,2006, p.408,p.451.
[88] Santi Romano, L’Ordinamento giuridico, Sansoni,1967,p.44.
[89]M.Walzer,The Obligation to Disobey,cit.p.173.
[90] Santi Romano, L’Ordinamento giuridico,cit.p.44.
[91] T.Rosembuj,Complejidad y Resiliencia fiscal.Riesgos sistémicos.Impuestos sistémicos.El Fisco,Barcelona,2021,p.219.
[92] S.Romano,cit.p.123.
[93] T.Rosembuj, Principios globales de fiscalidad internacional,2013,Barcelona p.153.
[94] C.Schmitt, Glossarium,cit. p.294,25-4-49.
95 J.Schmitz,La théorie de l’ institution du doyen Maurice Hauriou.L´Harmattan,2013,Paris,p.471, M.Hauriou SST,p.335-339.
[96] J.Derrida, Politiche dell’amicizia,cit. p.178;T.Rosembuj,El poder tributario,cit. 97.
[97] G.Agamben, Medios sin fin.Notas sobre la política,Pre-textos,Valencia,2001,p.92.
[98] F.Sgubbi,Il diritto penale totale.Punire senza legge,senza verità,senza colpa,2019,Il Mulino,p.60.
[99] F.Sgubbi,Il diritto penale totale…cit.p.62.
[100] J. Goldschmidt, Concepto y Cometido del Derecho Penal Administrativo, en Derecho, Derecho Penal y Proceso, I, Problemas fundamentales del Derecho, ed. J. López Barja de Quiroga, Madrid, 2010, p. 293.
[101] J.Goldschmidt,Derecho…cit.p.304.
[102] J. Cerezo Mir, Limites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo, Dialnet, Ponencia 28-30 mayo de 1975.
[103] J. Goldschmidt, Derecho,cit.p.293
[104] J. Goldschmidt, Derecho cit.p.493.
[105] C.Schmitt,Glossarium, 3.12.47,p.72,31.12.58,p.590.
[106]F.Sgubbi,Il diritto penale totale…cit.p.71
[107] G.Agamben, Medios sin fin.Notas sobre la política,Pre-Textos,Valencia,2001, p.76
[108] M.Foucault, Un Diàlogo sobre el Poder y otras conversaciones, Madrid,2001,p.62.
[109] Carl Schmitt, Glossarium,6.12.49.,p.354.
[110] C.Schmitt, Glossarium,cit.,24.6.51,p.400.