El programa informático: El Derecho de Autor
Compartir en Twitter1.La creación intelectual. 1.1. El programa informático es una obra literaria. 1.2.Beneficios del autor. 1.3. Las bases de datos. 1.4. El software como obra técnica.1.5. La obra literaria y científica. 1.6. Los artículo 9 y 10.Programas informáticos y Bases de Datos del Acuerdo de la sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relativos al comercio. 1.7. El artículo 11. Derechos de arrendamiento comercial del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relativos al comercio. 1.8. El Modelo de Convenio de OCDE sobre renta y capital . Artículo 12. Comentarios. 1.9. La cesión parcial o completa del derecho de autor. 1.10. La licencia arrendamiento y la licencia venta. 1.11. El Convenio UNESCO-OMPI sobre cánones por derechos de autor. 1.12. El software en los CDI de España. 1.13. El Modelo de Convenio de los EEUU de 2006. Artículo 12. Explicaciones Técnicas. Las transacciones sobre los programas informáticos.
CONCLUSION.
La creación intelectual protege la expresión original del autor en cualquiera de sus formas. El derecho de autor no protege la idea , sino la expresión de la obra.
La expresión informática original es una obra literaria y merita la protección como creación intelectual. No hay tercer género.
La ley internacional,comunitaria y local es determinante para esa calificación. El derecho del autor del software comprende sus derechos economicos a la reproducción, distribución, transformación, exhibición y los derechos morales a la paternidad e integridad de su obra. Las bases de datos acompañan al derecho de autor, en modo independiente, el derecho sui generis del inversor sustancial de la compilación. El software es una producción técnica; pero, que no altera su carácter de obra literaria. Por tanto, la ley fiscal no puede confrontarse con la legislación internacional de superior jerarquía o la propia ley material local. El Convenio de Berna, el Acuerdo de protección intelectual de la OMC, el Tratado de la OMPI y la propia normativa comunitaria general y tributaria consideran el software al amparo del derecho de autor.
La OCDE permanece anclada en la patrimonialización absoluta del derecho de autor, que fue propia del common law aunque ya no lo sea en su rotundidad. Por tanto, se ajusta en el tráfico jurídico, sea por venta o licencia, de los derechos económicos, con omisión del derecho moral del autor. Todo lo que no es licencia, será beneficio empresarial o ganancia de capital. En verdad, convierte en general lo que es particular, puesto que la regla habitual es la transmisión de menos de la plena propiedad intelectual del software. La regla es la licencia de uso, salvo la excepción del software laboral en la cesión exclusiva derivada al empresario(y aún así) solo de todos los derechos económicos o la puntual renuncia(parcial)a la integridad de la obra sobre sus variaciones sucesivas. Si esto es correcto, el canon es la norma y los beneficios empresariales o ganancias de capital pueden verificarse solo en contadas situaciones para su sometimiento a gravamen en el Estado de residencia. La licencia, en suma, es el producto, aún en los casos de shrink wrap, clic wrap o web wrap. El hecho que los CDI dibujen, en la práctica, una potestad compartida en el marco del uso de los intangibles entre el Estado de la fuente y de residencia, no obsta para que teóricamente, tanto el MCOCDE cuanto el MCEEUU se inclinen unilateralmente a favor de la imposición por el Estado de residencia. Por eso, es sumamente interesante el Convenio UNESCO-OMPI de 1979 pendiente de ratificación mínima, que señala como principio la igualdad entre Estados en la imposición sobre cánones culturales. El MCEEUU,pese a la ley local ,comparte la perspectiva de la OCDE, pero, yendo más allá al convalidar como venta la licencia de shrink wrap, aunque lo pueda desmentir la propia legislación americana de derecho de autor.
El derecho de autor.
1. La creación intelectual.
La creación intelectual es cualquier creación original literaria, científica o artística expresada por cualquier medio o soporte físico o intangible.(TRLPI,art.10). El objeto de la protección jurídica es el conjunto de los derechos económicos y morales del autor sobre su obra durante un período de tiempo.
Los principios generales del derecho de autor se apoyan en la expresión original,cualquiera que sea su contenido, de una obra materializada en una determinada forma.
La protección del autor se concentra en la expresión de su idea.(the idea-expression dichotomy).El principio general internacional coincide en que el derecho de autor no protege la idea,sino su expresión, en cualquiera de sus formas.
La expresión de la obra debe ser original. El umbral de la originalidad parece distinto en el common law y en el derecho continental europeo.Para el primero,el punto de partida es que la obra no sea una copia y tenga por resultado una inversión aunque sea mínima de “habilidad, opinión y trabajo” del autor en la creación. Para el segundo, una obra debe ser de creación intelectual propia del autor. Al final, la conclusión es análoga:una obra es original cuando no es copia de otra y alguno es identificable como su autor.
Es original una obra que no sea una mera copia o imitación de otra anterior y cuya paternidad corresponde a quien se ofrece como autor. La creación intelectual tiene la marca de quien la hace.
1.1. El programa informático es una obra literaria.
La expresión informática es una obra que si es original merece la calificación de obra literaria protegida por el derecho de autor. Los programas de ordenador son objeto de protección de la legislación de propiedad intelectual.(TRLPI art.10.1.i).
El programa de ordenador, la expresión informática, es una obra literaria.
El Convenio de Berna para la protección de obras artísticas y literarias de 1971 identifica como tales cualquier producción en el dominio literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o la forma de expresión.(art.2.(1)).
La Directiva 91/250/EEC sobre la protección legal de programas informáticos de 1991 adopta el criterio del Convenio de Berna, esto es el programa informático es una obra literaria, incluyendo el material preparatorio de su diseño.(art.1.1).
La protección se aplica a la expresión del programa informático en cualquiera de sus formas, con exclusión de las ideas y principios subyacentes en cualquiera de sus elementos, inclusive los que subyacen a sus interfases.(art.1.2).
El programa informático protegible como obra literaria debe ser original en el sentido que es la creación intelectual propia del autor.
El Tratado de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual(OMPI) de 1996, dentro del significado del Convenio de Berna obliga a sus signatarios a aplicar sus disposiciones respecto a la protección establecida por éste Tratado, en particular,las contenidas en los artículos 2 a 6.
Primero, la protección del derecho de autor se extiende a expresiones y no a ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos como tales.(art.2).
Segundo, los programas informáticos están protegidos como obras literarias dentro de la interpretación del artículo 2 del Convenio de Berna. Tal protección se aplica a los programas informáticos, cualquiera que sea su modo o forma de expresión.(art.4).
Resulta claro,más allá de las diferencias doctrinarias,que la definición del corpus iuris relativo a la expresión informática no admite ninguna duda sobre su primera y fundamental calificación: se trata de una obra literaria en cualquiera de sus manifestaciones y amparable en el derecho de autor. La expresión informática original es obra literaria y, por eso, merita la protección como creación intelectual.
No hay base ni fundamento para sostener que se trata de un tércer género, aparte de las patentes, por mor de su pretendido carácter de obra técnica o tecnológica. El derecho de autor protege la expresión original de la obra, cualesquiera que sea su forma, como obra literaria o artística.
Los programas informáticos –afirma Vivant- presentan dos facetas: la dimensión “escritura” y la dimensión “funcional”, es decir, el resultado producido. La parte de escritura interesa al derecho de autor. La parte funcional corresponde al resultado que se pretende conseguir. Hay un procedimiento que puede ampararse en la patente, a pacto que las diferentes etapas puedan calificarse por su efecto técnico.
El programa informático que esté dotado de una contribución técnica suplementaria y los requisitos de novedad y aplicación industrial es idóneo para aspirar a la protección de la patente.
La conclusión es que el derecho de autor admite la pluralidad de expresiones informáticas originales de cualquier idea y deja fuera de su ámbito de tutela la idea que solo admite una expresión y no otra y evidencia restricciones específicas a causa de los efectos técnicos que se persiguen. Este es el preciso sentido de la norma comunitaria cuando afirma que ningún otro criterio fuera de la originalidad se aplicará para determinar la opción de tutela del derecho de autor.(D.91/250 art.1.3.). La originalidad excluye la novedad, la invención, la aplicación técnica como criterio de elegibilidad.
Los EEUU fue el pais que por vez primera,en 1964, sujetó la expresión informática al derecho de autor e impulsó con éxito la misma solución al conjunto del derecho internacional, impidiendo la emergencia de una protección más débil inscrita en el sentido de un derecho sui generis.
No hay tercer género. El programa informático que renuncie al secreto posesorio, puede acogerse al derecho de autor y al derecho de patente si forma parte de una invención.(TRLPI art.96.3).
1.2.Beneficios del autor.
El titular del derecho de autor dispone del derecho exclusivo de explotación comercial: reproducción y de distribución de su obra así como el derecho de transformación y de comunicación pública y los derechos morales atinentes a la proyección personal del autor sobre la divulgación o no de la obra,el derecho a retirarla del mercado por cambio de sus convicciones o a exigir la integridad de la misma.
El derecho de autor del software a hacer o autorizar la reproducción permanente o temporal del programa informático por cualquier medio y forma; a su traducción, adaptación, órden y cualquier otra transformación del programa y la reproducción de sus resultados; cualquier forma de distribución al público, incluyendo el alquiler del programa original o de las copias.(D.Software 91/250 art.4).
No obstante, no se requiere autorización del autor o titular del derecho para que el usuario del programa pueda efectuar una copia back up del programa informático que sea necesaria para su uso. Asimismo, el usuario legal puede utilizar la copia para observar, estudiar o probar el funcionamiento del programa para determinar sus ideas o principios subyacentes en tanto actua cualquiera de los actos para los que cuenta con autorización(carga, visualización, transmisión o almacenamiento.). Por último, el usuario legal puede prescindir de la autorización del autor o titular del derecho en cuanto a la reproducción, transformación o distribución al público, en ausencia de específica obligación contractual, cuando sea necesario para el uso del programa conforme a su pretendido propósito, incluyendo la corrección de error. Así el usuario puede, si no lo impide el contrato, adaptar el programa a sus necesidades o corregir sus errores.(D.Software 91/250 art. 5)
La disposición comunitaria autoriza la descompilación –reverse engineering- que es indispensable para conseguir la información necesaria que permita su empleo para conseguir la interoperabilidad entre distintos programas informáticos.
Primero, la persona habilitada es el usuario legal que no puede acceder inmediatamente a la información que exige la interoperabilidad y a la parte de programa aplicable.v.g. si las interfases están en el manual de uso o el productor las facilita a simple solicitud.
Segundo, la información conseguida no puede utilizarse para fines distintos al señalado o cedida a otros, salvo que lo exija la interoperabilidad y, por último, no puede servir para la copia o imitación del programa examinado, en modo que sea competencia desleal respecto al derecho de explotación normal de su propietario o autor.
2.3.Las bases de datos.
La compilación de datos, en cualquier forma,que por razón de la selección u ordenación de su contenido es una creación intelectual está protegida como tal por el derecho de autor.(Tratado OMPI de Derecho de Autor, 1996, art.59).
La base de datos es una obra literaria cuya tutela ocurre siempre que sea original por razón de la selección u ordenación de los materiales que contiene: constituye una creación intelectual propia del autor por la selección o la disposición del material.(D.U.E. 96/9 de 1996) . Así lo recibe la normativa vigente.(TRLPI art.12).
La base de datos propone una situación jurídica subjetiva más compleja que la del programa informático. El derecho de autor no obsta para la disciplina de un denominado derecho sui generis que concede la tutela al realizador de la base de datos que evidencia una inversión sustancial, sea cualitativa o cuantitativa, en la obtención, verificación o presentación, para impedir la extracción o reutilización de su contenido. La inversión sustancial se combina con el derecho de autor.
El fundamento, como se afirma, es la protección a la base de datos que no exhibe originalidad, pero que posee un valor apreciable por la inversión aplicada. El derecho cubre el uso del contenido de la misma e impide que se realicen actos contrarios a la explotación normal, causantes de perjuicios a su fabricante.
El derecho sui generis protege la inversión sustancial evaluada cualitativa o cuantitativamente, que realiza su fabricante, ya sea de medios financieros, empleo de tiempo,esfuerzos para la obtención, verificación o presentación de su contenido.(TRLPI art. 133.1).
Es un derecho independiente del derecho de autor y que opera independientemente sea respecto al software como sobre la propia base de datos.Un derecho de propiedad fuerte dirigido a la tutela de la inversión antes que a su carácter original.
No obstante,la creación de un derecho escindido de la propiedad intelectual ha merecido críticas justificadas, puesto que no es razonable negar que sea un derecho de propiedad intelectual,para después atribuirle al inversor la misma protección que se reserva al derecho de autor. Asimismo, el derecho del fabricante quiebra la dicotomía idea-expresión que es central en la materia.
De cualquier modo,una interpretación afín a mi tésis, también,podría recoger el concepto del reconocimiento del derecho propietario al recopilador de la base de datos, por su inversión sustancial,y su derecho exclusivo a reproducir, distribuir y comunicar públicamente su contenido, aún sobre materiales no protegidos por la propiedad intelectual, precisamente porque el autor sigue siendo propietario aunque transfiera o ceda su derecho. El fabricante puede,lo que el derecho moral del autor no consiente.
La inversión sustancial es el sustituto de la originalidad del autor y ofrece a su titular los derechos de reproducción, distribución, comunicación al público insertos en la propiedad intelectual, con independencia de los derechos del autor sobre el contenido de la base de datos.
2.4.El software como obra técnica.
El TRLIRNR considera cánones a las cantidades de cualquier clase pagadas por el uso o la concesión de uso de derechos sobre obras literarias,artísticas o científicas y , por separado,los derechos sobre programas informáticos.(art. 13.1. f.3º). En particular,se añade, tienen esa consideración las cantidades pagadas en razón de la legislación material sobre derechos de autor, patentes y marcas.
La Administración tributaria sostiene la autonomía del derecho tributario para defender, a raiz de la nueva normativa, que ” a falta de pronunciamiento expreso de la legislación interna sobre su encaje como obras científicas o literarias,resulta claro que los programas de ordenador se inscriben en el ámbito de lo técnico y no de lo científico y literario, cualquiera que sea la naturaleza(recreativa, administrativa, técnica o científica) de las aplicaciones a que destina su uso.”(DGT de 9-8-2005,8-7-2003).
La jurisprudencia suprema,como es lógico, sostiene una posición distinta y correcta: los pagos por el uso del software deben configurarse como cánones al tratarse de “obras literarias” que corresponden a su autor por el solo hecho de su creación.”(STS TS 29-4-2001,9-6-2001,14-3-2002,27-6-2003).
Alguna doctrina, no obstante, indica que en la sentencia de 1-2-2006, el alto Tribunal se habría, también, decantado, en la dirección fiscal de la calificación del software como obra técnica, “todo ello antes de la introducción del concepto canon en la normativa fiscal interna”(F.4); como si hubiera, en esa opinión, algún después.
La verdad es que no hay ningún argumento que soporte ni la modificación del IRNR,la posición administrativa o la doctrina ya superada de un tertium genus del software.
El derecho internacional es claro e ilustrativo cuando incluye el software como obra literaria. Esto mismo, por si no fuera suficiente, emerge del derecho comunitario. La D.2003/49 de intereses y cánones comprende el software dentro de las categorías de obras literarias, artísticas o científicas de la obra literaria.(art.2.b).
La referencia de la ley doméstica carece de fundamento,porque el programa informático está integrado en la propia ley material de propiedad intelectual.
El software es una obra literaria y, por tanto,la mención tributaria es errónea, a no ser que se participe de la equívoca idea que la ley fiscal y administración pueden crear conceptos e institutos que contrasten con la ley substantiva, acuerdos internacionales, comunitarios y la propia jurisprudencia suprema, hasta la fecha. Esto significa que el programa informático es una obra literaria, se piense lo que se quiera, recreativo, administrativo, técnico o científico.
Que el programa informático es una obra técnica equivale a una definición redundante. El software es técnico por concepto y obra literaria o artística por opción jurídica. No es que con ésta última se diga que la primera es errónea, sino, simplemente, que es irrevelante.
La obra literaria informática puede, no obstante,discriminarse, desde la perspectiva convencional, y, nada obsta para que los Estados acuerden la exención en la retención a la fuente o tipos diferentes de retención si el problema fuera distinguirla de obras literarias con mayor mérito de protección por su dimensión culltural o artística. Pero, si en el CDI o en sus Protocolos no se indica ni se precisa que la retención discriminatoria o la exención corresponde a determinado tipo de obras literarias; no podrá prevalecer la legislación local para imponerlo. Aún así surge la duda sobre si el acuerdo convencional puede quebrar la unidad de materia del derecho de autor, apuntando a piezas que no pueden separarse de su ámbito total de materia.
El criterio no es discutible: la legislación local puede regular todo lo que pretende,en la medida en que no entre en conflicto con normas de jerarquia superior, en cuyo caso no sería compatible. No es válido sostener que la ubicación singular permite impedir que el programa informático pudiera recibir un trato de favor como en ocasiones se concede a la obra cultural,sea en materia de beneficios fiscales o comercio exterior. Si esto hubiera sido el objetivo bastaría señalarlo sin más. Pero, insisto, la obra es literaria o no lo es y si lo es cualquier tratamiento diferenciado puede frustrar su disciplina favorecedora en singular y separada de las demás..
La aplicación específica de los cánones al uso de los derechos de software no es,en si mismo reprochable, v.g. el Modelo de CEEUU de 1996 lo especificaba o la D. de la UE sobre intereses y cánones, también. Lo que se reprocha es que se pretenda, disminuir la calificación intrínseca de la ley material local e internacional(la expresión, “en particular” relativa a los cánones de propiedad intelectual debiera ser eliminada,porque si son derechos correspondientes de autor no hay nada de particular en los cánones que se satisfacen).
Finalmente la postura administrativa alienta un equívoco peligroso, polémico y aún abierto, que pondría una evidencia a favor de la patentabilidad propia y separada del programa informático como tal,que no es lo que se propicia en la ley y aplicación comunitaria. El software técnico, si no se explica, tiende a la protección mediante la patente y no es así. La patente informática exige un efecto técnico suplementario, al mero efecto técnico propio del software. O, en otras palabras, donde se dirime el significado del concepto técnico o tecnológico no es en la creación intelectual; si no en la invención.
1.5. La obra literaria y científica.
El punto indiscutible del derecho de autor es que la protección jurídica se manifiesta en la expresión,independientemente de cualquier juicio de contenido, género, forma, de la producción creativa. La obra literaria y artística que se extrínseca en obras literarias, artísticas, científicas, tienen el común denominador de la escritura y la palabra, destinadas a ser leidas por la persona o legibles para la máquina. El derecho internacional,del cual parte el catálogo abierto de expresiones, incluida la informática, es la “protección mínima al derecho de autor”(Ascarelli).
El Convenio Hispano-italiano del 8 de setiembre de 1977 aplica una retención mínima a los cánones de derechos de autor sobre obras literarias; pero, sin mencionar los que derivan de las obras científicas, que, en principio, soportan una retención superior sobre el canon.
El CDI Hispano-Norteamericano de 22 de febrero de 1990 establece retenciones sobre cánones pagados por el uso o derecho al uso de derechos de autor sobre obras literarias, de teatro, musicales o artísticas y los relativos al derecho de autor sobre obras científicas.
El Protocolo(9 b) remite la determinación de retribución por obra científica a la legislación local del Estado de la fuente.
El mismo criterio se aplica en el Convenio Hispano-Irlandés de 10 de febrero de 1994.
Cabe interrogarse sobre la legitimidad de diferenciar en el tratamiento fiscal entre categorías de un único derecho por parte de cada Estado en sus relaciones internacionales.
La obra literaria y artística debe comprender cada producción en el dominio literario, científico o artístico, cualquiera que sea el modo o forma de su expresión. Los programas informáticos son obras literarias y están protegidos en esos términos por la Convención de Berna y por el Tratado de derechos de autor de la OMPI.
La diferencia entre derechos de autor por obras literarias y científicas no puede justificar la discriminación fiscal. Primero, por la estructura del derecho de autor adoptada en la ley y principios internacionales,que es prevalente y segundo, porque, mediante un convenio bilateral entre Estados se provocaría un tratamiento discutible desde la perspectiva de la obligación de la nación más favorecida y de la obligación de tratamiento nacional en el sistema de la OMC,del cual el ADPIC forma parte.
Los beneficios fiscales recíprocamente concedidos son excluyentes en sus ventajas de los que no participan del CDI y limitan el acceso de las obra literarias y sus autores en condiciones semejantes a los nacionales de los Estados signatarios. La disparidad de trato se me ocurre arbitraria y dirigida a encubrir restricciones a la circulación jurídica de los derechos de la propiedad intelectual entre Estados y personas.
Los derechos de autor recogidos en el marco internacional son los mismos, cualquiera que sea la categoría o género o forma de la obra.
Por último,esto no lo resuelve, como ya se dijo, la mención autónoma de los derechos sobre programas informáticos, porque la ley material local e internacional entienden su carácter de obra literaria.
1.6.Los programas informáticos y la base de datos.Artículos 9 y l0 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relativos al Comercio(ADPIC).
El inicio del ADPIC(art.9) es determinante:reconocimiento de la jerarquía del Convenio de Berna(1971) y obligación de los miembros de la OMC de cumplir con su contenido principal(arts.1-21 y Apéndice). La remisión aclara,por si hubiera alguna duda, que la fuente normativa de derecho de autor internacional es el Convenio de Berna mencionado.
En cuanto a los derechos morales, que aparecen excluidos en el ADPIC es oportuno señalar que en U.S.-Section 110(5) of the US Copyright Act el Panel de la OMC afirma que las normas del Convenio de Berna “deben leerse como aplicables a los miembros de la OMC”, pero, también, que el acquis del dicho Convenio se ha incorporado al ADPIC.Por tanto,ambos forman parte de un entramado de protección multilateral, de interpretación interdependiente. Si esto es así, no cabe leer el art. 9 ADPIC por encima del sistema Berna como excepción derogatoria de los derechos morales. ¿Cómo podría escindirse el derecho de autor económico del derecho moral del creador?.
El artículo 9.2 ADPIC recoge la dicotomía idea/expresión, definiendo los límites de la protección del derecho de autor a la expresión, que no a las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en cuanto tales.
El Convenio de Berna, incluye dentro del concepto de literarias o artísticas, a “cualquier producción en el dominio literario, científico y artístico, cualquiera que sea su modo o forma de expresión.(art. 2.1).
El derecho de autor tutela la obra literaria, en general, incluyendo las obras científicas y artísticas. Y,en particular, los programas informáticos, bases de datos y cualquier otra expresión de creatividad vinculada al desarrollo tecnológico.
El artículo 10.1 del ADPIC dispone que los programas informáticos, sea en su código fuente o código objeto, deben protegerse como obras literarias de acuerdo al Convenio de Berna(1971). Esto mismo se reitera en el Tratado OMPI de derecho de Autor(1996) “dentro del significado del artículo 2 del Convenio de Berna”(art.4).
De modo que el software,pese a las dudas de alguna doctrina, tiene en el derecho internacional un concepto jurídico determinado:es una obra literaria, sin que sea estrictamente necesario fijar su ámbito en la literatura, arte o ciencia.Lo es, porque se trata de una obra escrita en un lenguaje natural o formal y destinada a la lectura,sea directamente humana o indirectamente, por medio de la máquina instruida a tal efecto, para obtener un resultado.
El Convenio de Berna(art.2.5) establece que están protegidas por el derecho de autor las colecciones de obras literarias y artísticas que en base a la selección y ordenación de sus contenidos,representan creaciones intelectuales. El Tratado OMPI de Derecho de Autor(art.5) dispone que están tuteladas las bases de datos o compilaciones,en cualquier forma, que por razón de la selección u ordenación de contenidos son una creación intelectual.
El ADPIC(art.10.2) determina, en igual sentido, la tutela en cuanto tales de las compilaciones de datos, sean legibles por máquina u otra forma,que por razón de su selección u ordenación conforman una creación intelectual.
El conjunto de la creación intelectual, en cada una de sus manifestaciones se ofrece como obra literaria,comprendiendo expresiones científicas, artísticas o estrictamente literarias, sean o no de ficción. La obra literaria,en este sentido,deviene el lenguaje escrito para ser leido.El adjetivo de reconocimiento radica en la creación propia del autor, que no copiada o imitada. La originalidad, en el listón que se prefiera,como resultado del “sudor de la frente” o por la seña de la contribución intelectual, refleja una inspiración del autor. Esto supone cualquier forma de expresión, inclusive la informática o de compilación de datos, acompañada en éste caso del derecho del inversor sustancial. El solo hecho de la creación intelectual perfecciona el respectivo derecho de autor.
No hay, desde la perspectiva jurídica, un tercer derecho o un derecho sui generis que defienda la obra informática en toda su extensión. Es una obra literaria que se añade a las tradicionales y que orienta en modo claro e indiscutible el derecho internacional de propiedad intelectual,obligando,en general, a cada una de las legislaciones de los Estados que hubieran signado los acuerdos de la OMC o los convenios o tratados de la materia.
Puede decirse que la producción literaria engloba tanto al programa informático como a la base de datos, sin que a su calificación importe la plana comparación entre ficción o no ficción literaria y expresiones distintas de la creación intelectual que pueden integrarse en el ámbito de la obra literaria o artística porque entran en el dominio literario, científico, técnico o artístico.
La creación intelectual original de software o, en su caso, base de datos, es siempre obra literaria, aun cuando su ámbito de aplicación no encaje en la originalidad estricta literaria, artística o científica, donde, por otra parte, no tiene por que adecuarse: “la expresión literaria o artística debe incluir cualquier producción en el dominio literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de su expresión…”(Convenio de Berna,art.2,1971).
El derecho de autor alcanza como obra literaria cualquier dominio de conocimiento o información que pueda ser objeto de expresión. La protección les alcanza, como bien se afirma, porque representan estructuras cristalizadas de información comunicable –intangibles- cualquiera que sea el soporte.
1.7. El artículo 11 de derechos de arrendamiento del Acuerdo sobre Aspectos de la Propiedad Intelectual relativos al comercio(ADPIC).
El artículo 11 del ADPIC reconoce los derechos de autor sobre la renta arrendaticia derivada de su obra. El rental right consiste en la autorización o prohibición del autor al arrendamiento comercial de su obra al público de originales o copias de los programas informáticos.
“El derecho a la renta permite al titular del derecho de autor cobrar cánones de terceras partes comprometidas en el alquiler comercial de sus obras literarias protegidas por el derecho de autor.”
La Directiva de la U.E. 91/250 1991,art.4 c) confiere el derecho exclusivo al autor del programa informático sobre la distribución, incluyendo el alquiler del programa original o sus copias.
El derecho a la renta es posterior a la first sale o exhaustion del derecho de distribución. El control del autor culminaría en el momento en que se produjera; pero, ello no ocurre y tanto el ADPIC como la Directiva comunitaria reconoce un derecho incondicional del autor a autorizar o prohibir el arrendamiento comercial de su obra literaria. La expresión del derecho europeo es sumamente clara: el agotamiento del derecho de distribución no cubre el derecho al control del programa o su copia que va más allá de su primera venta.
La autorización o prohibición se refiere al uso del software para su arrendamiento comercial, excluyendo el alquiler para fines no comerciales,del que debe surgir una compensación equitativa para el autor.
La renta del software confirma, como se verá, la dificultad de planteamiento que inspira la alienación total y completa de los derechos de autor. La cesión completa del derecho de autor no ocurre por definición y el derecho a la renta arrendaticia es una prueba de ello.
No es menos cierto,en la realidad económica, que la industria del software se encamina a un modelo comercial de renta, que no de venta. El usuario,en esta reflexión, será usuario arrendatario, pero no comprador…” por esta razón puede probarse más efectivo para desalentar potenciales vulneraciones de los derechos de propiedad intelectual del creador del software o del proveedor” Y, añado, porque ayuda a confirmar que nunca hay venta, si no licencia en materia de derechos de autor, inclusive, después de la primera venta. Todo, en suma, es autorización o prohibición de uso, es licencia.
1.8.El Modelo OCDE de Convenio de Renta y de Capital. Artículo 12.Comentarios.
Los cánones son las remuneraciones de cualquier clase percibidas por el uso o la cesión del derecho de uso de cualquier derecho de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas.
El artículo 12 MCOCDE parte del error, al elevar a categoría lo que es solo materia de clasificación. No hay derecho de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas que no sea obra literaria o artística, en la definición del derecho internacional vigente. O, mejor dicho, la obra literaria puede pertenecer a cualquier dominio, sea literario, artístico o científico. Es otro error, derivado del primero, comentar como contraste que hay paises donde el software se clasifica como obra literaria y en otros como científica. Aunque esto pudiera ser así, no altera lo fundamental: una obra literaria puede ejercitase en variados dominios, pero, en cualquiera de ellos, no dejará de ser una obra literaria si es original.(Com.13.1.).
Los programas y sistemas informáticos, que no se reflejan en el MCOCDE, aparecen expresamente en la definición de cánones de la Directiva 2003/49/CE (3-6-2003)(art.2 b).
Los Comentarios al MOCDE describen los supuestos del tráfico jurídico del software y su calificación tributaria.
El exámen parte de la premisa que la transmisión del software depende de la naturaleza de los derechos que el cesionario adquiere, en los términos del régimen de propiedad intelectual.
Primero, el derecho exclusivo de autorización para poner a disposición del público el original y las copias de la obra mediante venta u otra forma de cesión de dominio.
Segundo, el derecho exclusivo del autor a alquilar programas informáticos incluyendo el original.
Tercero, el derecho exclusivo a autorizar la transformación, adaptación, traducción, del software.
Cuarto, el derecho exclusivo de autorización de la comunicación al público de las obras.
El beneficiario puede adquirir la titularidad, uso o disfrute total o parcial del derecho de autor o hacerse con una copia del programa,sin que ello suponga la cesión o concesión de derecho de autor.
El ámbito del canon del artículo 12 relativo al software contempla en modo dominante, si no exclusivo, la transmisión del derecho de explotación por el titular a otro, cuya utilización sería ilícita si no fuera por la concesión o licencia, en cualquiera de los derechos que lo especifican. La remuneración al autor del software pemite que pueda reproducirse o distribuirse o modificar y comunicar el programa al público. Los pagos se efectuan por el derecho a usar y aprovecharse del derecho de autor sobre el programa. Los pagos son la contraprestación del derecho a la explotación de los derechos que, de otra forma, sería exclusivo del titular autor o creador.
El canon es la compensación típica al titular del software por la licencia de los derechos de explotación de su obra, a su uso económico,total o parcial: reproducción, distribución, transformación y comunicación al público.
La retribución no se califica como canon cuando el pagador beneficiario pretende el uso para su propio disfrute, acuerdos de distribución, mediante los cuales multiplica las copias del programa licenciado con el fin de utilizarlo en su propia organización.(licencias de portales, licencias de empresa, licencias de red) La calificación es de beneficio empresarial(art.7 MOCDE).
De igual manera no se entiende como canon la licencia del derecho de reproducción limitada del programa a la creación de la copia de seguridad o a fines de instalación en el ordenador. La retribución por el derecho al uso del programa es, también, beneficio empresarial, cualquiera que sea la forma de transmisión del programa. (art.7 MOCDE). Los pagos de estas transacciones, que permiten al usuario operar con el programa no se imponen en el Estado de la fuente, puesto que se consideran beneficios empresariales(art.7 MOCDE)
El criterio de la OCDE reserva, como es tradicional, al canon un marco estricto de contraprestación por la licencia de uso comercial,con reserva por el titular de la propiedad de su derecho de autor, total o parcialmente.
En la práctica, la licencia equivale, en su sentido estricto,a un arrendamiento del intangible informático y los ingresos remuneran a su autor o titular del derecho de autor sin mengua de su propiedad, sobre la que conserva todas sus prerrogativas. Aún se afirma que, en función de la clase de la licencia concedida podría explotar la propiedad a su riesgo y beneficio en otra ocasión,sea a su caducidad o en otro territorio. O licenciar alguno de los derechos y reservarse otros.
La OCDE asume una posición próxima a la patrimonialización absoluta del derecho de autor que era propia del common law, pero que, en la actualidad, no perdura(Inglaterra, Canadá) y si lo hace admite(EEUU) vias de interpretación que no son discrepantes o negativas con el derecho continental.
Los derechos morales no se desconocen ni siquiera en los EEUU. Así, Dysan: los modelos de negocios son formas de usar la propiedad intelectual para dar un servicio o capturar la atención: transformando la propiedad intelectual en un único proceso intelectual. De algún modo estos modelos están basados en “derechos morales” opuestos a los derechos meramente patrimoniales…”el derecho a mantener la integridad de tu obra y afirmar que tu eres el creador. Tu quieres ser capaz de explotar tu propia obra o cobrar de otros por su explotación.”
La posición de la OCDE es atribuir el canon a la licencia y calificar como beneficio o ganancia de capital su venta plena y total.
“Cuando la remuneración se paga por la plena propiedad de los derechos de autor,el pago no puede representar un canon y el artículo (12) no es aplicable. Las dificultades pueden surgir cuando se trata de una transmisión importante pero parcial de los derechos.
-el derecho exclusivo de uso durante un período específico o en un área geográfica limitada.
-pagos complementarios relativos a la utilización.
-importes en forma de pagos únicos substantivos.
De esto deriva que la enajenación plena o parcial de los derechos no da lugar a una retribución por el uso de los derechos. El carácter esencial de la transacción es una venta,que no puede alterarse por la forma de pago,el pago a plazos o, en opinión de la mayoría de los paises,por el hecho que los pagos se vinculen a una determinada contingencia.”
Es por ello que la transmisión plena de la propiedad del derecho de autor no origina cánon si no que puede ser fuente de beneficio empresarial(art. 7 MOCDE) o, inclusive, ganancias de capital(art.l3 MOCDE).
El interrogante es si realmente cabe una transmisión plena y completa del derecho de autor que sea análoga a la cesión de titularidad de cualquier otro intangible intelectual,sea secreto industrial o marcas y patentes.
El punto reside en la compresencia de derechos morales y derechos económicos. Esta bifurcación de la tutela del derecho de autor propicia que la plena transferencia de los derechos económicos no agota la propiedad del derecho del titular a la autoria, puesto que sigue siendo el autor protegido más allá de la transmisión efectuada.
Esto, la cesión plena, es discutible porque, cualquiera que sea la posición que se adopte, el derecho de autor nunca sería plenamente transmisible, puesto que siempre su creador, independientemente de sus derechos económicos, y aún después de su transmisión puede objetar la distorsión, mutilación u otra modificación o acción derogatoria que pueda perjudicar su honor o reputación: derecho a la paternidad, a la integridad, contra la falsa autoría.(art.6bis Convenio de Berna).
Los derechos morales, en suma, son inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, perpetuos.
La transmisión de los derechos económicos,al amparo de los derechos morales, no dejarían nunca de ser autorizaciones o concesiones,con más o menos alcance, del derecho de uso y disfrute, que no de la plena propiedad. El autor, por decirlo en términos simples,nunca deja de ser autor. O, que puede cederse la titularidad de los derechos económicos sin que ello suponga la cesión del derecho de autor.
El derecho de arrendamiento después de la venta coadyuva en la misma dirección.
La perspectiva , ya apuntada, podría fundar una conclusión diametralmente opuesta a la de Comentarios del MCOCDE.
3.9.La cesión completa o parcial del derecho de autor.
La transmisión típica de los derechos económicos de autor es una concesión o autorización para el uso y por la que su titular obtiene un canon. En rigor, la referencia es a su exclusivo derecho a autorizar la reproducción, transformación, distribución, comunicaciòn pública de la obra.
Pero, la clave es la atipicidad de la transmisión y su carácter restrictivo.
La transmisión plena del derecho de autor puede descartarse,por definición, por un lado, porque los derechos morales, con la extensión que se quiera, preservan la perpetuidad de la autoria más allá de los plazos de vida del creador o de los términos económicos; por otro, porque es de la propia naturaleza de la explotación de los derechos económicos que sean autorizaciones para su aprovechamiento por terceros.La doctrina coincide en señalar que en éste ambito la transmisión de los derechos de explotación situa al cesionario en el papel de autorizado,que no de pleno titular de dominio,para su uso y disfrute. No hay sustitución del sujeto en la titularidad del derecho concedido. Esto puede comprobarse con la disciplina del rental right del autor,posterior a la primera venta.
La protección del autor y la transmisión ligada a un fin ilustran lo que se conoce como “split copyrights”:Cada derecho exclusivo se fracciona y subdivide al límite,segmentando el mercado en todas sus expectativas,conforme a cierta reproducción,a cierta adaptación o transformación,a cierta distribución al público,a cierta comunicación,construyendo un conjunto de concesiones dirigidas a maximizar el beneficio del autor o propietario del derecho.Los derechos de autor son divisibles al infinito y es raro que se transmitan en su globalidad o en su máximo de plenitud.
La concesión singular de los derechos económicos nunca agotan la propiedad del autor o titular por lo que la licencia es la forma determinante de la explotación.
Excepcionalmente,la venta de alguno de ellos puede suponer un cambio de titularidad,que,en cualquier caso,sería relativa a los derechos económicos de reproducción,distribución,transformación,como es el caso del autor asalariado en la empresa o bajo sus instrucciones.
El empresario adquiere la titularidad derivada en exclusiva de todos los derechos económicos sobre el programa informático creado por el trabajador contratado a tal efecto;a excepción de los derechos morales.
El software laboral creado en la propia empresa mediante sus propios medios es un activo intangible cuyo flujo de beneficios proceden de los futuros derechos de explotación patrimoniales. La D. 91/250 art.2.3., confirma que la empresa es la única legitimada con carácter exclusivo para ejercitar todos los derechos económicos del programa creado por el trabajador.
Puede suceder,en la práctica,que la cesión total de los derechos económicos del trabajador al empresario consienta su plena apropiación patrimonial:los futuros derechos de explotación son rendimientos atribuibles a un activo intangible informático. Pero, tomando en consideración que la autoría moral respalda una propiedad que es menos que la plena.La empresa obtendrá beneficios empresariales de su explotación comercial,pero,el programa informático tiene como autor originario al trabajador.
Otra situación es cuando, hay una limitación del derecho moral y en cuya virtud el autor cede sus derechos económicos, pero, además, renuncia a intervenir en las versiones sucesivas de su programa o derivados. La limitación al derecho moral fortalece la potencial idea de transmisión plena y completa de propiedad intelectual. Los pagos al cesionario difícilmente pueden encuadrarse en el capítulo de cánones o beneficios empresariales como en el caso del asalariado, ya que serían. ganancias de capital. La limitatación al derecho moral del autor, taxativa y expresa, indica la disposición efectiva si no de todo, de parte de su propiedad sobre el programa informático, aunque confirmando su existencia incluso si la obra es un programa informático.
1.10. La licencia arrendamiento y la licencia venta.
La licencia de los derechos económicos supone el arrendamiento para su uso o disfrute a cambio de un canon. El canon es el alquiler del intangible. La licencia de derecho de autor es una autorización a cambio de la percepción de una suma única de dinero o una suma periódica, diversamente calculada,que faculta el uso del programa informático durante un periodo de tiempo determinado o a perpetuidad.
En general,este punto de partida es convincente y,específicamente, con referencia al software. Por un lado, porque resulta difícil admitir la venta completa y plena del derecho de autor y, por otra,porque el autor o titular del derecho autoriza la utilización del programa para su copia o reproducción, distribución o comunicación. No se trata de una venta, sino de la transmisión de utilización de la facultad de explotación: “autorización o legitimación para actuar en la esfera ajena”(Gete-Alonso y Calera).
Tampoco parece que deba calificarse como beneficio empresarial lo que es una especificación de la licencia de uso:acuerdos de distribución, copia de seguridad, que sean necesarios para el uso del programa que le fue suministrado o, inclusive, la fabricación de copias para su uso personal.Esto integra el fair use de la licencia de para utilizar el programa de acuerdo a su propósito.
La verdad es que el software está dominado por la licencia.Al límite, como sostiene Gomulkiewicz, la licencia es el producto.O sea,la fuente de renta es la licencia convertida en commodity por el mercado masivo de los programas. La conclusión es que cualquier pago recibido por el uso del derecho de autor es siempre canon,aun si la operación se denomina como venta o la venta es una transacción subordinada a la utilización de la obra literaria.
La licencia,sin embargo,puede reflejar una situación jurídica distinta a la del mero arrendamiento del intangible, aproximando los efectos de la transacción a una compraventa..Por ejemplo,una licencia exclusiva sobre un producto informático en un territorio,a perpetuidad,que faculta al licenciatario a la sublicencia sin autorización del licenciante. Así,la autorización permanente a la reproducción de un programa informático(D.Software 91/250 art.4 (a). Pero no es la denominación de la operación lo que prevalece.La venta es el nombre de una licencia de uso.La naturaleza del derecho transferido tiene en la utilización por el usuario su única causa.
El canon es la retribución típica al autor por la licencia de uso.La licencia no es nunca una cesión total y plena,de todos y cada uno de los derechos económicos del autor en cabeza del cesionario.
La licencia venta podría operar fiscalmente mediante la transmisión sustantiva de derechos exclusivos de explotación del licenciante,sin que la titularidad sea transferida.Pero,esto no significa que estemos fuera del ámbito de la autorización mediante licencia del uso y disfrute de un activo intangible.Es siempre un arrendamiento de utilización con efectos jurídicos diversos o,aún,una forma de elusión fiscal,configurando como venta lo que es simple uso o preferencia de uso del software.
No hay,según la doctrina dominante,venta de los derechos económicos de la propiedad intelectual,por lo que los contratos de explotación de la obra no comportan la transmisión definitiva de los derechos que apareja la venta.Esto no significa que la licencia venta pueda indicar una venta accesoria –el artículo material-;sea un problema de nombre o,encubra,con finalidad fiscal exclusiva,una licencia de uso: la cesión del derecho de explotación,en algunos de sus aspectos,a efectos de su uso.
Por tanto,es una licencia que autoriza la utilización del programa por el licenciatario,que,como tal,da origen a la remuneración en forma de canon,sujeto al artículo 12 MOCDE y susceptible de ser sometida a retención en el país de origen.El canon es lo que se satisface por la utilización del programa.
Esto incluye cualquier clase de licencia,en especial, el contrato de licencia perpetuo de un programa de ordenador en ún único disco por un pago único y que establece restricciones para su transferencia y descompilación(las denominadas shrink wrap licences).La licencia está en el interior del paquete adquirido por el usuario en un comercio por un precio único y se perfecciona en la apertura.Se trata de una licencia venta de un producto protegido por el derecho de autor.
Toda autorización de uso de software o preferencia de uso implica una licencia,que es el permiso necesario para hacer algo que de otra forma sería ilegal desde la perspectiva del derecho de autor.
En un fallo histórico,Beta Computers(Europe)Ltd v Adobe Systems(Europe)Ltd(1996) se recoge la validez de una clase de licencias que usualmente se identificaban con la venta del producto antes que el derecho a la copia y reproducción,al uso del software que es lo que faculta.La venta,como tal,es accesoria a la licencia de uso.La contraprestación será siempre un canon.
La clave,como bien señala la doctrina,es la autorización para utilizar el programa y en cuya virtud el usuario,conforme al contrato,podrá disfrutar de una o múltiples copias a partir de la adquirida.Esto es la cesión “del derecho de reproducción a partir de su uso”.
Tampoco la autorización a la reproducción que puede ser permanente por cualquier medio y en cualquier forma,en su totalidad,que disciplina la norma .comunitaria 91/250 ,art.4 a) califica la retribución de ganancia de capital,en su caso, ex.artículo 13 MOCDE. Es un derecho exclusivo que se transmite en forma indefinida para la comunicación del programa informático o la obtención de copias,pero que no supone la transmisión de la propiedad.La retribución es un canon por el uso,aun perpetuo,del software.
En conclusión,la licencia de uso de software es el modo dominante de su tráfico jurídico.La licencia venta no altera,salvo nombre del contrato o finalidad fiscal exclusiva, la naturaleza intransmisible de los derechos de autor aunque haya una venta de producto o soporte físico que le sea accesorio.Pero, la causa de la licencia es la utilización del software que no su alienación.Esto se confirma,como se ha visto con la aplicación de la licencia al rental right comercial,que debe asegurar,después del agotamiento del derecho de distribución,una cierta remuneración al autor.
El autor,en suma,siempre cede menos que su plena propiedad intelectual.Todos pueden ser dueños de algun derecho del autor;pero,el único propietario es el autor;excepción hecha de la creación laboral o de la cesión de derechos de explotación con limitación de derechos morales.(TRPI art.100.4).
3.11.El Convenio UNESCO-OMPI sobre cánones por derechos de autor.
Hay un conjunto de paises,incluida España,que cuestionan la interpretación de los Comentarios del MOCDE.
Los pagos representan cánones ante cualquier cesión que sea menos que la plena propiedad del software.O sea, la regla general es que prevalece la licencia, cualquiera que sea la forma adoptada de la transmisión .El artículo 12 es aplicable toda vez que la remuneración sea por el derecho a uso del software para su explotación comercial o para su disfrute en la organización del usuario, salvo que sea absolutamente estándar y no se halle de algun modo adaptado al adquirente.
El criterio es el que mejor se adapta a la realidad jurídica de los derechos de autor. Además, tiene la virtud de balancear el reparto de potestad tributaria en el CDI entre el Estado de residencia y el Estado de la fuente. Los beneficios empresariales, salvo establecimiento permanente, se gravan en el Estado de residencia y los cánones, con este criterio, lo serían en su origen. Del mismo modo las ganancias de capital, si ocurriera una venta auténtica se gravan en el país de residencia del transmitente.
Hay un cuestionamiento objetivo, en las posiciones teóricas y en los CDI firmados del principio de la imposición exclusiva de los cánones en el Estado de residencia del beneficiario. De potestad exclusiva se ha pasado a una potestad compartida entre los signatarios.
El principio de igualdad entre Estados fue explícito en el Convenio multilateral de Madrid de 13 de diciembre de 1979, a iniciativa de la UNESCO y de la OMPI, que aún no ha entrado en vigencia por falta de las adhesiones necesitadas para ello.
El Convenio es importante por su dimensión cultural y el énfasis puesto tanto en la tutela del autor como de los paises para la libre transferencia y diseminación de la obra literaria “el más amplio acceso a las obras de la mente humana”. Pero, no solo.
Es, probablemente, el único acuerdo internacional tributario en el que se establece el principio del respeto debido entre potestades de imposición correspondientes del Estado de la fuente y del Estado de residencia y “la igualdad de su derecho para gravar éstos cánones”(art.8)
La práctica de los CDI ha convertido en potestad compartida entre el Estado de residencia y de la fuente la imposición de cánones;pese a su formal exclusividad. Hay una reserva clara, gradual, progresiva de la mayor parte de los paises a favor de su derecho a imponer los cánones en la fuente. (Argentina, Brasil, China, Rusia, entre otros).
La definición de canon literario (art.1)es, también, sugestiva y no totalmente equivalente a las genéricas cláusulas de los Modelos de Convenio tanto de la OCDE como de los EEUU.
El ámbito del canon es cualquier pago por el uso o derecho al uso de una obra literaria, en el sentido establecido por el Convenio de Berna.Esto incluye las licencias obligatorias aplicadas por los Estados cuando no hay acuerdo con el autor para su reproducción o distribución y las obras se ven calificadas de interés público. Asimismo, se incluye el denominado droit de suite que atiende al derecho de autor del artista plástico cuando su obra se revende. El Convenio se anticipa a la D. 2001/84/EC de 27 de setiembre de 2001 en el mismo sentido : el autor de una obra de arte original tiene derecho a recibir un canon basado en el precio de venta obtenido por cualquier reventa de la misma.
Asimismo, es destacable que se excluya de la aplicación del cánon el pago por la compra, alquiler, préstamo o cualquier transmisión sobre un derecho que tiene por objeto el soporte material de una obra literaria; salvo que sea una transmisión accesoria a la transmisión de la titularidad a usar el derecho de autor de la obra, en cuyo caso, se trataría de canones sobre el derecho de autor.
El Convenio anticipa una realidad actual: el programa informático, a la sazón obra literaria, no se transmite por medio de venta del soporte material, si no por la licencia que autoriza a su utilización y esto inclusive, como hemos visto, con respecto a las licencias shrink-wrap,clic-wrap o web-wrap.
1.12.EL software en los CDI de España.
España-Japón.13-2-1974.
En relación con los cánones se entiende una cantidad recibida por razón del uso o el derecho de uso de los derechos o propiedad que se mencionan en el párrafo 3 del artículo 12, derechos de autor sobre obras literarias, pero los beneficios obtenidos de una enajenación auténtica de tales derechos o propiedad se regirán por el artículo 13 relativo a ganancias de capital.Protocolo 4.
El calificativo de auténtica descarta como ganancia de capital cualquier operación sobre derechos de autor que no implique una venta completa, plena, con transmisión de todos los derechos substanciales del titular. Solo sería aplicable en operaciones en las que el transmitente pueda acreditar, como poco, la titularidad de todos los derechos económicos del autor y el de integridad moral: versiones sucesivas y/o derivadas del software.
España-Polonia.15-11-1979.
El concepto de cánones, conforme al art.12.4,denota el pago por el uso o el derecho de uso de cualquier título exclusivo de reproducción de obras literarias.
Es extremadamente restrictivo: solo devengan canon,las licencias exclusivas de reproducción,mientras que deja fuera los demás derechos patrimoniales y las comunes licencias no exclusivas.
España-Argentina.21-7-1992.
Se entiende que las cantidades pagadas por el uso o concesión de los programas de ordenador están incluidas entre los conceptos a los que se aplica el impuesto sobre cánones o regalías del Estado de la fuente , sin que pueda exceder del 12% del importe bruto pagado.Art.12.2.c).Protocolo 4.
España-Noruega.6-10-1999.
Los pagos por software no se consideran cánones cuando la contraprestación se pague por la transmisión de la plena propiedad. Protocolo III.
Es el supuesto de venta auténtica de todos los derechos económicos de la creación y limitación del derecho de integridad moral del transmitente.
España-Bélgica.22-6-2000.
Se entiende que el término “cánones” comprende las remuneraciones pagadas por la utilización o la concesión de uso de un programa de ordenador”.Art. 12.3.Protocolo 4.
España-Turquia.5-7-2002.
Cualquier pago recibido como contraprestación por la venta de bienes(sic) en el sentido del apartado 3 del artículo 12(uso,concesión de uso,venta de derechos de autor) será de aplicación lo dispuesto en el artículo 13,ganancias de capital.salvo que se pruebe que dicho pago no se refiere a una “auténtica enajenación de dichos bienes”. En ese caso, se aplica el artículo 12, cánones.
Es significativo que, a diferencia del MCOCDE se refiera a “venta de bienes”, que no de uso de los derechos de autor para enlazar con las ganancias de capital cuando aquella venta es auténtica. La venta de programa informático nunca origina canones, salvo con fines de elusión fiscal o subsidiariamente ; pero, puede derivar en ganancia de capital si se vincula a la cesión de la creación de derechos de explotación comercial y limitación del derecho de integridad moral.
España-Argelia.7-10-2002.
La expresión “derechos de autor sobre programas informáticos”significa las transacciones en que se transfiera parcialmente, para su explotación comercial, el derecho a utilizar un programa o una serie de programas que contengan instrucciones para un ordenador necesarias para los procesos operativos del propio ordenador(programas operativos) o para la realización de otras funciones(programas de aplicación). Protocolo III.
Ilustra la posición de España, con la única restricción que nunca se verificará la transferencia completa del derecho de autor,aun para su explotación comercial, habida cuenta los derechos morales del autor.
España-Egipto.10-6-2005.
El artículo 12, cánones, especifica su actuación en caso de aplicaciones informáticas(“software”) con carácter singular dentro del derecho de autor.
1.13. MODELO DE CONVENIO DE EEUU SOBRE LA RENTA DE 2006. Explicaciones Técnicas. Las transacciones sobre los programas informáticos.
El artículo 12 del MCEEUU describe el tratamiento de los cánones en modo sustancialmente similar al equivalente del MCOCDE.
Las remuneraciones de cualquier clase percibidas por el uso de o el derecho al uso, de cualquier derecho de autor sobre una obra literaria, artística, científica u otra obra(incluyendo las películas cinematográficas), cualquier patente, marca, diseño o modelo, plan, fórmula secreta o proceso, o por la información relativa a la experiencia industrial, comercial o científica y la plusvalía derivada de la venta de cualquiera de esas propiedades, siempre que esté condicionada a la productividad, uso o disposición de la propiedad.
Hay una diferencia respecto a la anterior versión del Modelo 1996,porque desaparece la mención al software, que quedaría integrada en las categorías genéricas de propiedad intelectual(como otra obra), industrial o secreto comercial.
Es interesante señalar que el principio general de imposición de los cánones a favor del Estado de residencia del beneficiario propietario o titular del derecho con exención en el Estado de la fuente no se compadece con la normativa local.Los EEUU, en otras palabras, siguen el criterio de la fuente para someter a gravamen los derechos de la propiedad intelectual.
La Section 861(a)(4) aplica el criterio de la fuente a la renta “por el uso de o por el privilegio de usar” la propiedad intangible en los EEUU.Esta fuente de rendimiento de propiedad intelectual depende de donde es utilizada. Es más, el IRS en Rev. Rul.80-362, 1980 CB 208, aún vigente, sostiene que el canon por el derecho a usar una patente en los EEUU conserva su carácter como fuente de renta dentro de su territorio aún después que se hubiera pagado desde una sociedad extranjera a otra.
En el caso SDI Netherlands BV v Commissioner(107 TC 161,1996) una sociedad holandesa licenció desde una filial suya en Bermudas los derechos mundiales de software a cambio de un canon cuyo importe sería determinado por el porcentaje de cánones percibidos de sublicencias por el contribuyente. La sociedad holandesa sublicenció a una filial suya en los EEUU el derecho a usar el software en ese país, a cambio de un canon. Los cánones pagados por la filial americana por la sublicencia a la matriz holandesa son de fuente americana; el problema fue si así tambien debía calificarse el canon pagado por la matriz a su filial en Bermuda por la licencia originaria. En contra de la posición del IRS, el Tribunal dio razón a la sociedad holandesa, estableciendo que cada acuerdo de licencia debe analizarse por separado y en sus propios términos y desde que el contribuyente en un caso actuaba como sublicenciante y en el otro como licenciado, debía efectuarse el exámen por separado.
La conclusión fue que el canon pagado por la filial americana era de fuente de EEUU y no lo eran los que se satisfacieron entre dos sociedades extranjeras, al amparo del CDI entonces vigente entre EEUU y Holanda.
La cadena de licencias(cascading royalties) entre sociedades americanas habilita para exigir la retención tanto sobre el licenciante como el sublicenciatario.Todo los cánones pagados en este supuesto por el uso de derechos americanos tienen por fuente los EEUU.
Según la sentencia antes mencionada, el titular del software en Bermudas, filial, del licenciatario en Holanda, que sublicencia a sus filiales en los EEUU celebraron operaciones separadas. En verdad, se trata de una concatenación de operaciones de licencia con finalidad fiscal exclusiva en el seno de un conjunto vinculado para el uso del software en los EEUU, sin la repercusión fiscal de retenciones en cadena sobre el licenciante y los sublicenciatarios.La licencia principal y las sublicencias se predeterminan para obtener renta del uso o privilegio de uso en los EEUU.
El alcance de la disciplina local de la fuente en los EEUU no se compadece,sin embargo, con una posición diametralmente opuesta en el ámbito internacional. La usabilidad del mercado, real o potencial, puede autorizar el gravamen sobre todos los cánones satisfechos por el uso o por el privilegio de usar intangibles en los EEUU. Pero, conforme al MCEEUU el factor para considerar si la retribución percibida por el uso o el derecho a uso del software está sujeta a canon o es beneficio empresarial depende de la “naturaleza de los derechos transmitidos”. La Explicación Técnica reenvia explícitamente a la Treas. Reg. Section 1861-18 de 1998(Classification of transactions involving computer programs.).
Las operaciones internacionales de transmisión de software califican éstas, según las circunstancias, como ventas o licencias si implican la transmisión de derechos de autor y como ventas o alquiler si se trata de artículos amparados por el derecho de autor.
Los derechos de autor son: el derecho de copias para su distribución al público; la transformación del programa originario; el derecho a la comunicación y exhibición pública del software.
El autor puede explotar sus derechos exclusivos en su conjunto o singularmente. Cada derecho puede ser transferido, subdividido o ejecutado con independencia de los demás. Esto no es seguro que sirve para calificar la transmisión de cualquiera de ellos como venta para propósitos fiscales, puede que lo sea pero no es cierto.
El concepto es que una venta de intangibles ocurre cuando se verifica una disposición completa de todos los derechos de disposición del propietario. Por lo tanto, una transmisión que no supone una disposición completa normalmente significa que no hay venta.
El artículo “copyrighted” es una copia del programa del cual la obra puede percibirse, reproducirse u de otra manera comunicarse, directamente o con asistencia de una máquina o instrumento, fijado en cualquier forma y medio.
Asimismo, se contemplan la prestación de servicios para el desarrollo o modificación el programa o, como se ha visto, la transmisión de know how relativa a las técnicas de programación informáticas.
Una cesión de derecho de autor puede caracterizarse como venta si su contenido comprende” todos los derechos substanciales” y, en otro caso, como licencia.
Es importante señalar que la venta supone la completa disposición de los derechos propietarios en su conjunto o singularmente. Es obvio que nunca existirá transmisión completa del derecho de autor. Por tanto, es dudosa la interpretación que la transmisión singular de algun derecho de autor,reproducción o distribución, comunicación pública,por ejemplo,sea equivalente a la venta de derechos sustanciales. No es la autorización de uso o explotación equivalente a la transmisión exclusiva del derecho sustancial de que se trate sobre el software, y, aún así, los derechos morales, paternidad e integridad, seguirían en cabeza del autor y sus herederos. Las excepciones laborales o específicas ya señaladas no pueden generalizar que la autorización o habilitación de uso o disfrute no puede entenderse como venta.
Otro elemento a tener en cuenta es que al tratarse de un intangible se le suma que los pagos por la compraventa pretendida no se satisfagan condicionados a la productividad, uso o disposición del intangible; porque si así fuera los pagos se califican como cánones.(Section 865 d) (1) (2).Y esta ganancia derivada de una venta resulta calificada en iguales circunstancias,como canon.(MCEEUU art.12).
La venta de intangibles supone la disposición completa de los derechos de propiedad,cosa que puede ocurrir en el know-how o en las patentes; pero, no en el derecho de autor cuya titularidad nunca renuncia al control último de su explotación, así sea en términos de licencia o de paternidad o integridad.
El artículo “copyrighted” es otra categoría de dudoso alcance. En la Explicación Técnica del MCEEUU se recoge el párrafo de la disciplina 1861-18. Así como es persuasivo que no sea determinante la forma de la transacción adoptada por las partes;no lo es en absoluto que se niegue efecto a la legislación de derecho de autor. Es la norma material que debe predominar, en principio, en la categoría de interpretación de su ámbito de aplicación.
Primero, se rechaza el predominio de la propiedad intelectual cuando califica como licencias determinadas operaciones. Ello no es dispositivo para su aplicación.
Segundo, esto sirve para refutar las licencias,hoy válidamente admitidas, “shrink wrap”, las cuales se entiende que no dan cauce a cánones, “aún si para las finalidades de la ley de derecho de autor puede calificarse como una licencia.” El artículo, cabe repetir, es la licencia que autoriza el uso o utilización de la copia para su conocimiento, reproducción o comunicación. Esta operación que puede ser venta o alquiler nutre beneficios empresariales, dependiendo si supone la transferencia o no de los beneficios y riesgos del propietario sobre el artículo. Por tanto, esta exclusión de licencias del ámbito de las licencias convierte al elemento secundario y subsidiario de la venta física en primordial respecto a la cesión del derecho de reproducción, distribución y comunicación que le sería propia. Es una licencia venta desmentida por el MCEEUU.
Afirma Gomulkiewicz que: “la industria del software se desarrolla en gran parte porque lo permite la licencia de masa de mercado: una diversidad de productos innovativos proveidos a los usuarios finales a precios atractivos. Para la mayoría de los productos de software, la licencia es el producto; el programa informático ofrece funcionalidad al usuario pero la licencia otorga los derechos de uso.”
El interés fiscal de los EEUU es distinto según se refiera a su mercado o al mercado internacional.
El principio del uso o preferencia del uso somete a gravamen la explotación del software en su territorio y el principio de la venta predomina en las operaciones internacionales de sus residentes.Por un lado, cánon y retención en la fuente y,por otra,atracción de los beneficios empresariales derivados de la licencia venta del software. La posición convencional de los EEUU coincide con la de la OCDE. Pero, con un matiz jurídico importante que, a tal efecto, contradice su propia disciplina material del derecho de autor, estableciendo una solución de pretendida autonomía fiscal que discrepa con la orientación fijada en el derecho local e internacional de la propiedad intelectual.
EEUU fue el primero de los paises en cubrir el software con la protección jurídica del derecho de autor y lideró su incorporación como obra literaria en las convenciones internacionales en el sentido del Convenio de Berna.. La doctrina unitaria del derecho de autor resulta sorpresivamente quebrada por el Modelo de Convenio de EEUU.
CONCLUSION.
La protección jurídica del programa informático puede aspirar al secreto industrial, al derecho de autor y, en su caso, al derecho de patente. De lo expuesto, merece destacarse que el secreto posesorio ofrece la venta o licencia de uso del software encadenado en este último supuesto a la asistencia técnica: a los servicios de instalación, adaptación, desarrollo del proceso intelectual. En rigor, el know how es la asistencia técnica y viceversa.
El derecho de autor, que es el modo de tutela dominante internacional y comunitario, nunca permite la venta plena por la compresencia del derecho moral. Puede darse más o menos expansión a los derechos de explotación, por ejemplo, en materia cesión en exclusiva de todos los derechos económicos de creación laboral al empresario o alguna restricción a la integridad de la obra, por autorización de cambio de las versiones sucesivas del programa informático. Pero, en general, no puede hablarse de transmisión de dominio en sentido estricto. La licencia de uso es el vehículo de explotación comercial y su contraprestación son los cánones; inclusive en los casos de licencia masiva incardinada en productos físicos que suponen la licencia tácita para su utilización. La licencia de masa es la expresión jurídica del comercio de programas de ordenador, en cualquiera de sus formas. Es difícil establecer diferencias en el uso del mismo, porque lo que se concede es precisamente la utilización y se paga por ello.
El derecho de patente permite superar la restricción propietaria del derecho de autor. El escenario es difícil porque la evolución del sistema europeo y americano no resulta parangonable. A la mayor exigencia del primero, corresponde una relajación del segundo.Y esto es particularmente sentido en materia de programa informático, como se verá, donde se puede advertir que la protección jurídica en EEUU es más amplia y receptiva que en la Unión Europea. Por tanto, también, conviene apoyarse en el concepto de incorporalidad tecnológica para fijar en la obtención del propio titulo de patente la fuente de capital y renta que, puede o no identificarse, con la idea tradicional de invención, novedad, aplicación industrial: una solución técnica para problemas que no son necesariamente técnicos.
Tulio Rosembuj
Catedrático de Financiero y Tributario dela
Universidad de Barcelona